【问题提示】

1、持有合法的烟草专卖零售许可证的经营者，因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的，是否构成非法经营罪或者只能作为烟草专卖行政主管部门作出行政处罚？

2、在异地购烟中，对塔配的烟草专卖制品未购买，而是倒补差价，该烟草专卖制品是否作为涉案金额来认定？

【要点提示】

曾因非法经营烟草制品二次受过行政处分，又继续非法经营烟草制品，烟草制品不能跨县批发，对塔配的烟草专卖制品未购买，而倒补差价，该烟草专卖制品应作为涉案金额来认定，倒补差价烟价值与假烟价值金额在20000元以上，应作为非法经营罪追究其刑事责任。

【案例索引】

一审：云南省永善县人民法院（2009）永刑初字第40号刑事判决书（2009年6月10日）

二审：云南省昭通市中级人民法院（2009）昭中刑二终字第120号刑事裁定书（2009年8月5日）

【案情】

公诉机关：云南省永善县人民检察院，检察员杨在涛。

被告：被告人邹添年，又名邹天莲，邹添莲，女，1963年4月12日出生（公民身份号码532126196304120725），汉族，云南省永善县人，初中文化，农民，住永善县桧溪镇强胜村大偏坡社22号。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年12月19日被刑事拘留，2008年12月24日被逮捕，2009年4月3日被取保候审，2009年6月10日执行逮捕。

辩护人吴喜全，云南景凤律师事务所律师。

2009年5月4日，永善县人民检察院以被告人邹添年犯非法经营罪，向永善县人民法院提起公诉。

永善县人民检察院指控，2008年10月16日，永善县公安局经侦大队联合永善县烟草专卖局在桧溪检查卷烟时，依法在桧溪邹添年经营的卷烟门市内当场查获其涉嫌非法销售的“公主”、“天下秀”、“月兔”等卷烟9个产品共664条，其中“红山茶”、“驰月兔”、“美登”为假冒伪劣产品，在大关非法购进盖“公主”烟12件、销售“小熊猫”烟275条。邹添年曾于2008年8月、2001年4月两次被永善县烟草专卖局处罚，现又非法经营，涉案金额36585元。认为被告人邹添年曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营，非法经营数额在二万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人邹添年对公诉机关指控的犯罪事实供认，无辩护意见，请求从轻处罚。辩护人认为本案中的“小熊猫”烟275条不属被告人邹添年经营，且被告人邹添年有烟草专卖许可证，被告人邹添年的行为属违法行为尚不构成犯罪。

云南省永善县人民法院经审理查明：被告人邹添年在永善县桧溪镇经营烟草制品，在永善县烟草专卖局办有烟草专卖零售许可证，在永善县工商局办有营业执照。2001年4月6日和2008年9月12日，被告人邹添年因非法经营烟草制品两次被永善县烟草专卖局行政处罚。2008年9月，被告人邹添年在云南省大关县烟草制品个体经营户曾永芬家购进“公主”牌卷烟600条到永善县桧溪镇其经营的卷烟门市销售，并将同时要搭配的“小熊猫”牌卷烟275条（因销路极差）以每件150元补给曾永芬而未要烟。2008年10月16日，永善县公安局经侦大队与永善县烟草专卖局组成联合检查组到桧溪镇开展卷烟检查，在桧溪被告人邹添年的卷烟门市查获其经营的九个产品共664条卷烟。其中“红山茶”牌卷烟1条、红“驰”牌卷烟3条、蓝“驰”牌卷烟18条、“月兔”牌卷烟11条、“美登”牌卷烟6条共计39条经鉴定为假冒伪劣产品，金额1085元；顺“红梅”45条、春蓝“红梅”11条、“天下秀”14条共70条为真品烟共计金额1819.70元;从大关购进的“公主”烟600条，已售45条为真品烟。经鉴定：“公主”牌烟600条价13500元、“小熊猫”牌烟275条价22000元。涉案的“公主”、“小熊猫”和假冒伪劣卷烟金额为36585元。

【审判】

云南省永善县人民法院经审理认为，被告人邹添年曾因非法经营烟草制品二次受过行政处分，不吸取教训，又继续非法经营烟草制品，违反国家烟草专卖的法规，涉案金额达36585元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邹添年的犯罪事实和罪名成立，辩护人认为被告人邹添年的行为不构成犯罪的意见，不符合法律规定，不予采纳。审理中，被告人邹添年能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条和云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅《关于办理涉烟刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》（云高法发［2006］3号）第五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、被告人邹添年犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。二、“公主”烟555条和假冒伪劣的“红山茶”烟1条、红“驰”烟3条、蓝“驰”烟18条、“月兔”烟11条、“美登”烟6条，予以没收。

上诉人邹添年上诉称“不构成非法经营罪，判处罚金40000元不当，请求宣告无罪”。

昭通市中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）邹添年曾因非法经营烟草制品二次受过行政处罚，有继续非法经营烟草制品，违反国家烟草专卖的法规，涉案金额达36585元。其行为已构成非法经营罪，应依法处罚。原审被告人邹添年以“不构成非法经营罪，判处罚金40000元不当，请求宣告无罪”为由向本院提出上诉。其辩护人顾仕俊提出“原判定罪、罚金均不当，请求对邹添年从轻处罚”的辩护理由。经查，上诉人邹添年曾因非法经营烟草制品违反烟草专卖的法定分别于2001年4月6日和2008年9月12日两次被永善县烟草专卖局行政处罚，现又非法经营，涉案金额36585元，故其行为构成非法经营罪。邹添年违法所得36585元，对其罚金40000元恰当，故上诉理由及辩护意见本院不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、本案中被告人邹添年不要购买“公主”烟时所搭配的275条“小熊猫”烟行为，是否作为涉案金额来认定？

一审中，辩护人认为为了购买“公主”烟所搭配的275条“小熊猫”烟不属于经营所得。该理由不能成立，理由如下：

第一、被告人邹添年由于销路差在购买“公主”烟时没有要所搭配的275条“小熊猫”烟，而是以每件150元钱倒补给对方的这种行为，应认定是非法经营行为。因为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，烟草制品实行拱配制，被告人邹添年因需要购买“公主”烟，而例补差价不要“小熊猫”烟，买卖中有盈利和亏损，该行为属于买卖行为。

第二、被告人邹添年虽然持有烟草专卖零售许可证，但该烟草专卖零售许可证只能在本县经营，不能跨县经营，且被告人邹添年没有烟草专卖批发许可证，依照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

第三、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非常经营是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，违反国家专卖物品和其他限制物品的。故被告人邹添年为了购进“公主”烟而例补搭配的“小熊猫”烟的行为，属非法经营行为。

二、被告人邹添年持有合法的烟草专卖零售许可证，被搜查出假烟是否构成非法经营罪？

一审中，辩护人认为被告人邹添年被搜查处假烟属违法行为，不构成犯罪。该理由不能成立，理由如下：

第一、依照云南省法院、检院、公安《关于办理涉烟刑事案件适用法律若干问题的意见》（试行）第五条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证，而生产、批发、零售、运输烟草专卖品，以《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。根据相关规定，一次性购进烟草专卖制品50条以上，属批发经营，应持有烟草专卖批发许可证，并且烟草不能跨县批发经营。本案中被告人邹添年虽然持有合法的烟草专卖零售许可证，但是邹添年又是跨县购进烟草专卖制品。所以被告人邹添年的行为已经构成了非法经营罪。

第二、根据云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅《关于办理涉烟刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》第五条第（三）项的规定：“因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚有非法经营的，非法经营数额在二万元以上的”，应以《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。被告人邹添年曾因非法经营烟草制品违反烟草专卖的法定分别于2001年4月6日和2008年9月12日两次被永善县烟草专卖局行政处罚，现又非法经营。

第三、被告人邹添年被搜查处假烟和从大关购进“公主”烟的价值合计14585元，加上因为购“公主”烟而搭的“小熊猫”烟价值22000元，总的涉案金额超过20000元。

（一审合议庭成员：刘太永　?橥蛴　刘志）

（二审合议庭成员：戴红梅　何辉　吴艳）