《中华人民共和国合同法》及其解释，对承揽合同履行过程中发生人身损害事故，定作人是否承担赔偿责任未作明确规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此条解释弥补了《中华人民共和国合同法》立法上的缺陷，但在司法实践中，如何判断定作人对定作、指示、或者选任有过失，无明确的判断标准，这需要法官在审判实践中，发挥主观能动性，在案情事实查清后，需对双方当事人的利害关系进行综合利益衡量，作出案件当事人哪一方更应当受到法律保护的判断，对法律及其立法、司法解释作更深入诠释，把握立法及解释的意图，作出符合法律意旨的裁判，实现个案正义。本文以一件从事具有危险性作业过程中发生人身损害事故的案件为例，阐述法官如何判断承揽合同中定作人对定作、指示、或者选任存在过失的法律思维，供读者参考，请大家提出宝贵意见。
【案情】
2010年9月，被告胡正乾拆房重建，原告吴芳为被告胡正乾家做临时工，双方约定每天工钱50元。同月19日，原告吴芳得知被告胡正乾将放土墙和驮泥巴的工程承包给廖通林的情况下，要求被告胡正乾按承包价将放土墙和驮泥巴的劳务工程承包给自己做，被告胡正乾在经原承包人廖通林同意的情况下，将该工程口头承包给原告吴芳施工，双方口头约定放土墙按每方10元，驮运泥土每方25元计算，工程款按实际完成的方量结算。
【裁判】
一审法院认为，被告胡正乾以放土墙每方10元，运泥土每方25元的工价将拆房工程承包给原告吴芳施工，原告吴芳和郑秀约定合伙对放土墙进行施工，工程完工后按方量平分工程款，工程结束后按完成的工作量由被告胡正乾给付报酬属承揽合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是指一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同关系。作为建房人的被告胡正乾就是定作人，而原告吴芳承包放土墙的工作为承揽人，也就是说建房人把工作承包给承揽人施工，工程完工时按双方约定的结算方式结算报酬。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告承揽的是农村自建房中的拆土墙部分，按农村实际可不需要有施工资质的单位施工，所以被告胡正乾不存在选任错误。原告吴芳和郑秀在本案中属合伙关系，合伙过程中出现事故导致合伙人受伤其他合伙人应当承担赔偿责任，但吴芳明确表示放弃对郑高秀的诉求，应视为吴芳对自己诉讼权利的处理，本院予以确认。
本案被告胡正乾属于本次事故的受益人，在事故发生后垫付了原告吴芳的医疗费12307.32元，视为给原告吴芳受伤的经济补偿，故反诉原告胡正乾的反诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告吴芳的诉讼请求。
二、驳回反诉原告胡正乾的诉讼请求。
一审宣判后，吴芳不服，提起上诉。理由是：上诉人吴芳与被上诉人胡正乾是雇用合同关系，并非承揽合同关系。雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被上诉人胡正乾应当承担赔偿责任。二审法院认为，胡正乾将涉案拆墙运土工作承包给吴芳施工，双方口头约定放土墙按每方10元，驮运泥土每方25元计算，工程款按实际完成的方量结算的事实，符合《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同的情形：承揽人吴芳以自己的设备、技术和劳力按照定作人胡正乾的特别要求完成拆墙运土工作，交付工作成果，胡正乾按约定接受工作成果并给付报酬。上诉人吴芳主张其与被上诉人胡正乾是提供劳务的雇用合同关系，没有事实和法律依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，在吴芳与胡正乾之间构成承揽合同关系的情形下，胡正乾作为定作人选任不具有相关资质的吴芳从事具有一定危险性的房屋土墙拆除工作，且未采取任何安全防护措施的主观过错是导致吴芳人体损伤的原因之一；而吴芳作为完全民事行为能力人对自身安全疏于注意的主观过错也是导致其人体损伤的原因之一。鉴于吴芳与胡正乾均具有主观过错，由吴芳与胡正乾各承担本案50%的赔偿责任较为恰当。吴芳主张的赔偿费用依法分别计算为：残疾赔偿金3952元/年×20年×40%=31616元；护理费16961元/年÷365天×115天=5344元；误工费计算至定残日前一天，为16961元/年÷365天×180天=8364元；住院伙食补助费为50元/天×25天=1250元，但吴芳仅诉求750元，故支持其750元；营养费20元/天×25天=500元；吴芳主张后续治疗费8000元，有司法鉴定评估结论为据，予以支持；进行鉴定往返车费400元符合实际，予以支持；对胡正乾垫付吴芳的医疗费12307.32元的事实,双方无异议,予以确认;合计确认赔偿金额67281.32元。胡正乾应赔偿金额为67281.32×50%-12307.32=21333.34元；吴芳应自行承担67281.32×50%=33640.66元。综上所述，二审法院经审判委员会讨论认为，原判认定事实有不清之处，适用法律错误，依法予以改判。上诉人吴芳的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、撤销一审判决书；
二、由胡正乾自收到本判决书之日起30日内赔偿吴芳医疗费等各项费用共21333.34元；
三、驳回吴芳的其他诉讼请求及胡正乾的反诉请求。
【评析】
一、对本案事实的分析认定问题。对吴芳与胡正乾之间存在承揽合同关系的事实，一审法院与二审法院的认定是一致的。一、二审法院作出不同裁判原因在于确认定作人对定作、指示、或者选任是否存在过失的问题上，作出了不同的判断。一审法院认为，原告吴芳承揽的是农村自建房中的拆土墙部分，按农村实际可不需要有施工资质的单位施工，所以被告胡正乾不存在选任错误，故不承担赔偿责任。而二审法院则认为，吴芳承揽的工作具有一定危险性，胡正乾作为定作人选任不具有相关资质的吴芳从事具有一定危险性的房屋土墙拆除工作，存在选任承揽人不当的过错，这是定作人应承担赔偿责任的原因。房屋土墙拆除具有一定危险性，定作人在选任承揽人时，要求具备相应施工资质，同时应当考虑从事拆除作业人的身体素质、心理素质，从业经验等因素，这样考虑才符合安全生产的基本要求。二审法官从承揽工作具有危险的角度，要求定作人选任承揽人，应负有谨慎注意义务，这是符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的法律意图的。
二、对本案法律关系的分析认定问题。承揽与雇用关系活动在众多领域广泛存在。特别是公司、企业在生产经营活动中离不开承揽与雇用。在生产经营活动过程中发生人身损害事故，是按承揽关系来进行赔偿，还是按雇用关系来赔偿，是案件争论的焦点和难点。本案吴芳与胡正乾之间究竟是雇用合同关系还承揽合同关系？胡正乾将放土墙和驮泥巴的劳务工程承包给吴芳做，双方口头约定放土墙按每方10元，驮运泥土每方25元计算，工程款按实际完成的方量结算。此一法律关系，与原告吴芳为被告胡正乾家做临时工时的法律关系有质的区别，属于承揽合同关系。承揽人吴芳按定作人胡正乾的要求完成工作，交付工作成果，定作人胡正乾按约定，放土墙按每方10元，驮运泥土每方25元计算，给付工程款。承揽人（包括承揽人雇用的劳动者）在完成工作过程中造成自身损害的，根据《中华人民共和国合同法》的规定，定作人不承担责任。承揽关系中承揽的事项更具有特殊性，它一般需要具备相应的资质条件、设备条件，并且设备的附加值较高，蕴涵一定的技术成份。承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还含有技术成份的价值，工作设备的价值以及一定的利润成份。正因为其报酬里面含有利润成份，所以承揽人在工作中的风险要自行承担。因此在本案，吴芳坚决否认与胡正乾存在承揽合同关系，竭力主张与胡正乾属于雇用同关系，将风险承担转移给胡正乾。二审法院在正确定性吴芳与胡正乾属承揽合同关系的基础上，结合案件事实与法律规定，认为定作人对选任承揽人存在过失，依法应当承担赔偿，贯彻了公平正义原则。（文中人名均为化名）
