【案情】

邓明与王敏于1969年办理结婚登记手续组成家庭后，邓明于1970年7月被招工分配到某市团山钢铁厂工作，1975年生育长子邓海，1980年生育次子邓泉。1991年邓明与王敏协议离婚，邓海、邓泉由邓明抚养；王敏处的财产归王敏所有，邓明处的财产归邓明所有。邓海、邓泉的户口从某县迁移至某市，与邓明在某市生活。王敏原承包经营田地、林地由王敏继续承包经营，并于1999年、2010年分别办理了土地承包经营权证和林权证，土地承包经营权期限为1999年1月至2029年1月。王敏患精神病后，邓海于2001年将王敏接至某市，与邓海共同生活，王敏承包经营的田地、林地及房屋交给王长贵代管。2002年8月18日，根据邓明的意见，王长贵将王敏的田地转包给林凤管理、经营，转包期为2002年9月2日至2007年9月1日止，每年转包费为1600元和1300元不等，转包费由邓明收取，邓明与林凤均依约履行。2008年9月11日，邓明经社长周明同意，以邓泉的名义与林凤签订《土地承包合同》，将王敏承包经营的田地、林地转包给林凤经营。之后，邓泉以邓明弄虚作假，以他的名义与林凤签订土地承包合同，侵害了他与王敏的承包经营权为由，多次向某县村委会反映解决，村委会组织双方调解未果后，邓泉又向某县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，2012年11月11日，邓泉撤回仲裁申请。 2012年12月22日，王敏、邓泉向法院起诉邓明与林凤，要求确认邓明与林凤签订的《土地承包合同》无效。

【分歧】

对于被告邓明的行为是否代表邓海、邓泉的意愿，履行对原告王敏的监护职责，是否属表见代理，一种意见认为，邓海、原告邓泉是原告王敏的法定监护人，而被告邓明又属邓海、原告邓泉的父亲，邓海、原告邓泉应该知晓被告邓明的行为，被告邓明的行为代表了邓海、邓泉的意愿，履行了对原告王敏的监护职责，属表见代理，故被告邓明以原告邓泉名义与被告林凤签订的《土地承包合同》在原告王敏的承包期限内有效。另一种意见认为，邓泉是王敏的儿子，系法定监护人之一，但其对王敏未尽过监护义务。邓明在转包土地时没有证据证明其征得邓海同意或者受邓海的委托。邓明的行为系无权代理，且之后未取得权利人的追认，故邓明以原告邓泉名义与被告林凤签订的《土地承包合同》系无效合同。

【评析】

笔者同意第二种意见，阐述理由如下：

一、如何判断“相对人有理由相信行为人有代理权”的问题。

表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人相信行为人有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理本属于无权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更应保护，所以，表见代理发生有权代理之效果，即由本人而非行为人负代理行为的效果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此即为表见代理发生有效代理效果的法律依据。如何判断“相对人有理由相信行为人有代理权”，法律及司法解释对此无明确具体规定。笔者认为可从事实判断与法律判断两方面去考量。一是要具备使相对人产生信赖的事实依据，二是要具备使相对人产生信赖的法律依据。就本案而言，使相对人产生信赖的事实依据存在缺陷：①邓明与王敏已离婚；②邓明与王敏所生长子邓海、次子邓泉，邓泉与邓明生活，未与王敏生活，对王敏未尽过监护义务，王敏长期与其另一名监护人邓海生活；③邓明是以邓泉名义，不是以邓海与邓泉的名义，也不是邓海的名义与被告林凤签订的《土地承包合同》。使相对人产生信赖的法律依据也存在缺陷：①邓明与王敏已离婚，不是合法的夫妻关系，存在身份关系瑕疵；②邓海、邓泉是王敏的法定监护人，王敏长期与邓海生活，签订合同的一方当事人并非邓海、亦非邓海、邓泉两人，而是邓泉一人，合同主体存在瑕疵；③邓海、邓泉是否协商一致，共同委托其父邓明处理其母王敏的土地承包经营权，邓泉是否有权独自处理王敏的土地承包经营权，邓泉是否委托邓明处理王敏的土地承包经营权，此三方面的事实均无证据证实，因此要认定邓明处理王敏的土地承包经营权的行为属于表见代理，存在证据瑕疵。综上所述，从事实依据、法律依据上均不能认定邓明处理王敏的土地承包经营权的行为属于表见代理。

二、邓明处理王敏的土地承包经营权的行为，事后是否得到权利人追认，订立合同后是否取得处分权的问题。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义所为民事行为，民法通则与合同法的规定有所不同。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定了本人的追认权和拒绝权。且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权代理经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝追认的，无权代理效果由行为人自己承受。《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。相对可以催告被代理人在1 个月内予以追认。被代理人未作出了表示的视为拒绝追认。这一点与民法通则规定的“不作否认表示的，视为同意”正好相悖。对于在狭义无权代理为订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定，不能适用《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定。就本案而言，邓明与被告林凤签订的《土地承包合同》，是订立合同的行为，应适用合同法的规定判断邓明的行为是否得到追认，或订立合同后是否取得处分权的问题。邓明以邓泉的名义与林凤订立合同后，相对人林凤未催告邓泉在1个月内予以追认，邓泉未作表示予以追认，依法应视为拒绝追认。邓明订立合同后是否取得处分权呢？对此邓明举证不能，且从邓泉向村委会反映，申请仲裁，起诉请求法院确认邓明与林凤签订的《土地承包合同》无效的事实，逆向证明邓明订立合同后并未取得处分权。（文中人物均为化名）