论文提要:
商业贿赂是当前社会经济活动中的一大公害，严重阻碍着社会主义和谐社会的构建进程。本文从商业贿赂的巨大危害出发，进一步分析商业贿赂长期存在的原因，最后从规范公共权力、完善监管体系、强化监督制约机制、加快对商业贿赂的立法进程、完善治理商业贿赂的法律环境等方面入手，提出整治商业贿赂的有效对策。（全文共7793字）
近年来，随着我国市场化进程的加快，市场竞争日趋激烈，商业贿赂在一些行业、领域滋生蔓延，严重阻碍着社会主义和谐社会的构建进程，为广大人民群众切齿痛恨，已成为影响我国经济和社会发展的突出问题。因此，如何治理商业贿赂，对于保障经济健康发展和促进社会全面和谐具有重要的现实意义和深远的历史意义。
一、商业贿赂的巨大危害
商业贿赂，是以获得商业交易机会为目的，以贿赂为手段的一种不正当竞争行为，对于我国的市场经济体制、廉政制度以及和谐社会的建立具有巨大危害，主要表现为以下几方面：
（一）商业贿赂从根本上背离了市场经济对公平竞争的要求，破坏了正常的交易秩序。
市场竞争的正常目的，是要求经营者在商品质量、价格、服务等方面通过公平竞争实现优胜劣汰，从而促进社会经济健康发展。而商业贿赂的出现，使正常的比质、比价扭曲为比回扣、比私下所得“好处”。致使价值规律不能正常发挥作用，预期市场目标无法实现，使经营中诚信经营的企业在竞争中处于劣势，从而影响其技术进步和产品质量的提高，最终妨碍了整个社会的经济发展。
（二）商业贿赂助长了不正之风，孳生了贪污腐败。
商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但由于商业贿赂行为的存在，为企业经理、采购供销等业务人员和国家工作人员利用工作之便中饱私囊、损公肥私以及收受贿赂提供了土壤和条件，既败坏了商业风气，也腐蚀了干部队伍。而商业贿赂行为本身就是一种违法犯罪行为，由此还诱发三角债现象突出、合同履行率低、制售假冒伪劣商品、偷（漏）税、经济诈骗甚至洗钱等经济违法犯罪现象，这已成为近些年经济生活中的一个突出问题。
（三）商业贿赂破坏了市场资源的合理配置，严重损害了公众利益。
商业贿赂比较普遍地存在于各种商业活动之中，而且往往披着“正当”商业回报的外衣，具有一定程度的隐蔽性和欺骗性，对公平竞争的市场经济原则和秩序具有极大的破坏性和危害性，干扰了经营者间的公平竞争，使诚信经营的企业沦为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产、科技进步和产品质量的提高。同时，商业贿赂行为导致商品价格虚高，一方面增加了群众的消费支出，诱发出其他社会问题，如当前与群众生活紧密相关的医疗卫生行业，由于商业贿赂，药价居高不下，使一些困难群众即使生病也难以及时得到医治，严重的甚至使一些贫困地区的群众在脱贫后因患病而重新返贫。
（四）商业贿赂严重削弱了政府公共开支的效益，严重损害政府形象。
在商业贿赂中，投机商为了谋求自己的最大利益，千方百计拉拢国家机关工作人员，增大了政府采购的风险性。同时，由于国有资产在某些行业中的投入都与党政机关干部有着千丝万缕的联系，因此群众往往要将企业的贿赂行为误解为受到了政府的暗示或默许，特别是那些依靠商业贿赂中标的大型公路和市政项目，都在不同程度上成为“豆腐渣”工程，使政府公共开支的效益大打折扣，由此严重损害了党和政府的形象。
（五）商业贿赂严重损坏了我国的国家形象和企业的国际竞争力。
经济全球化的迅猛发展，促使大量的跨国公司进入我国经营。这些跨国公司一旦发现在我国如果不进行商业贿赂就会失去市场甚至难以维持生存的现实，不仅使其投资的积极性受挫，而且会对我国的投资环境和商业风气产生怀疑甚至失去信心，从而严重损坏我国的国际形象。同时，如果商业贿赂严重，甚至成为商业交易中不可缺少的“潜规则”，那么企业就会漠视市场规则而依靠商业贿赂发展壮大，显然这样的企业势必缺乏竞争力，最终也就缺乏在国际市场上获得长远发展的能力，从而阻碍我国社会主义市场经济的建康发展。
二、我国现行法律法规对商业贿赂的规定
1993年的《反不正当竞争法》首次规定了商业贿赂是应被禁止的不正当行为，但未在法律中使用“商业贿赂”一词，并且规定也相当简单与模糊。为此，1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中首次明确使用了“商业贿赂”一词，并对相关概念有较为明晰的规定，因此本文将对《暂行规定》中的商业贿赂作一阐述。
（一）商业贿赂及其构成要件
《暂行规定》第2条第2款规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该定义较为准确与简洁，但对以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里的商业贿赂仅指商业行贿，此亦可用反证法说明之，即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”，是显然无法理解。另外商业受贿的目的并非为了占领市场，获取竞争优势，只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要，其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂，原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知，竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。当然，由于行贿与受贿是一个事物的两个方面，两者必定是相互关联甚至是互为前提的，司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义，也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的，此也可以是为了行文的方便。
从定义来看，商业贿赂的构成要件包括：（1）主体是行贿者和受贿者，很明显行贿者是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不限于企业法人，还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人；其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的经济组织；个人包括作为经营者的个人，例如个体工商户等。对于受贿者条文中虽没有明确规定，但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人，还包括有关交易关系以外的单位或个人，甚至可以包括政府机构及其官员。（2）主观上必须是故意，其目的是获得交易机会或更多利益，并排除诚实的同行竞争者。如果贿赂的目的不是销售或购买商品，如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就不是商业贿赂。（3）客体也就是商业贿赂采取的手段即表现形式，《暂行规定》中明确了财物和其他手段，这在下文中具体介绍。（4）客观后果是造成了市场的不公平竞争，扰乱了正常的经济秩序，损害了诚实经营的经营者的利益和广大消费者的利益。
（二）商业贿赂的表现形式
《暂行规定》中明确了商业贿赂的手段即表现形式包括两类，财物及其他手段，财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。这里主要介绍几种实践中常出现的且在《暂行规定》中明确列举的：
1.回扣：《暂行规定》第5条将回扣定义为“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这里强调的是“帐外暗中”，它是一个不能分割的特定术语，其实质涵义归根结底是不在法定帐上依法记载。这也是与折扣相区分的重要点。还要注意的是回扣的主体只是经营者中的销售者，回扣的收受人只是“对方单位或个人”，不包括第三人，否则可能系一般意义上的商业贿赂或佣金。另外作为回扣的客观方面的手段只能是财物，不应包括其他非物质利益。因为回扣的本质在于“回”，即系由对方支付的价款(或变相的价款)中按一定比例列支的，显然已是用货币作了衡量，因而只能是现金或有价物，若将无法用货币形式折算的非物质利益纳入其中，则必然造成概念的混乱。因此《暂行规定》中将回扣的表现形式界定为“现金、实物或其他方式”是有不妥之处的。
2.折扣:根据《暂行规定》，折扣即“商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”反映在会计制度上就是商业折扣和现金折扣。折扣和回扣虽然在形式上相似，但是二者的性质是完全不同的，折扣原则上是合法的，是一种商业惯例，但回扣都是非法的。一般都将帐外暗中作为区分折扣和回扣的关键，但在实践中很容易出现许多表面上取得合法形式的所谓“折扣”，他们的后果和回扣是一样严重的。因此折扣和回扣的本质区别在于折扣的给予是事出有因的，经营者之所以给消费者以折扣，是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等。除此而外，折扣通常发生在日常消费品领域，而回扣可以发生在各个领域和各个经济层次。从这个意义上讲我国现有的法律规定是不完善的，对折扣应该有更为全面的规范，包括折扣的财务处理、确定折扣的比例，使折扣和回扣两者最本质的区别能真正体现出来。
3.佣金:《暂行规定》第7条规定了商业贿赂的另一种表现形式——佣金，“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”这里首先涉及的是“中间人”的法律地位问题，从定义看“中间人”必须是具有合法经营资格的人，否则将直接构成一般意义上的商业贿赂。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。另外收受佣金必须明示并如实入帐，但《暂行规定》对没有明示并如实入帐收受佣金的情况却没有说明，其实这种情况是比较复杂，因为它可能构成商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应进行个案分析。
4.附赠:在商业领域附赠是被认为一种合法的促销手段，但若对其不加以规范仍会出现商业贿赂的现象，因此《暂行规定》第8条对附赠作了规定。但没有界定附赠的涵义，按照通说，附赠是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。附赠的对象既可以是经营者，也可以是消费者，从《暂行规定》来看只是限于经营者，对经营者向消费者的附赠是否为商业贿赂并没有规定。从近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对消费者而采取的，有些附赠的赠品价值往往和商品价格相差无己甚至高于商品价格，而消费者也是由于受到赠品的影响才去购买商品，这实际上对消费者已产生了不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的竞争机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质上和商业贿赂没什么区别。因此，我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范。另外考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例，对竞争秩序构不成危害，因此《暂行规定》对此作了例外处理。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，在我国究其产生原因，有以下几方面：
（一）我国的监管体系和法律制度还存在漏洞。
第一、举报人保护制度执行不力。商业贿赂秘密进行，虽然知情人少，但是肯定有知情人，比如单位的会计、出纳。可是知情人大多就是违法者，由于我国当前还没有一套对举报人严密保护和奖励的制度，致使有些人想举报却担心受到报复而不举报。
第二、制度不完备，处罚力度小。商业贿赂应该是指商业活动主体在从事商品生产、商品流通和商品服务过程中，为了谋取商业利益，故意采取各种财产性或非财产性贿赂手段，侵害正常商业秩序的行为。但我国对商业贿赂的处罚规定仍不够完善，处罚力度不大，范围界定小。比如，对于经营而言，商业贿赂的行政处罚是1万元以上20万元以下罚款，对于大的商业贿赂案件来说，比如建筑领域和政府采购，合同金额动辄数十亿元，行政处罚与这获取的好处相比，因为过于轻微也就失去了威慑力。而对于受贿者，法律规定则更不明朗。
第三、商业贿赂之所以盛行，其深层次的原因是市场经济规则的不完善，是相关制度设计的不合理，是权力对市场经济规则粗暴干涉所导致的运行不畅。这是商业贿赂多发的真正病根。比如医药界，商业贿赂之所以极其盛行，就在于当前的制度设计不合理，导致医生处方权的寻租空间过大，那些靠“回扣”生存的所谓“医药代表”才会应运而生。
第四、多头监管导致管辖权脱节。在我国现行法律体系中，相关的法律法规同时赋予多个行业监管部门执法的权力。这种政出多门、多头执法的混乱状况导致了不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，或争或推，不但加大了执法成本，而且还给商业贿赂提供了较大活动空间。
（二）查处力度不大，放纵了商业贿赂行为。
在当前打击商业贿赂执法中，常存在重打击受贿犯罪，轻打击行贿犯罪的倾向。总认为行贿者也是一个受害者，因为相对于受贿者的地位和职权而言，行贿者往往处于弱势地位，是迫不得已而为之的。再者，在查办案件当中，由于贿赂案件都是采取“一对一”的方式进行的，没有第三人在场，出于破案策略，把行贿人仅看作受贿案的污点证人，对行贿人一般不予追究刑事责任。再加上相关部门的协调配合不到位，没有整体合力，被查处和曝光的案件较少，特别是对企业、中介机构的监管不严，查处不力，都导致某些单位和个人为达到各自的目的有恃无恐地实施商业贿赂。
（三）市场不成熟为商业贿赂提供了可乘之机。
商业贿赂是市场不成熟、资源不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。当前我国市场体系还处在进一步完善之中，由于市场立法滞后，市场规则不建全，管理漏洞多，特别是目前处于计划经济向市场经济过渡的转型期，伴随着市场主体自由化、多元化态势的发展，市场主体深受市场体系培育过程的复杂性、市场主体对新型交易方式的难以适应性等因素影响，各类市场发育程度差异大，以致市场体系结构失衡，并且产生种种摩擦。同时行政干预经济的现象依然严重,使以各种手段获得行政的支持获得项目、获得特许和获取资源成为可能，从而成为市场发育的重要影响因素，诱发了商业贿赂现象。
（四）独立经济主体的利益驱动助长了商业贿赂行为。
竞争是市场经济的灵魂，它始终激烈地存在于市场商品交易之中。一些参与竞争的经营者为了通过“捷径”，取得比其他经营者更大的优势，往往抛开应有的商业道德，违背正当的竞争规则，利用少数人的贪财心理，暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方的负责人或对交易有影响的其他个人。追根求源，经营者愿意冒违法犯罪的风险，直接暗中给付对方单位或个人好处，或者唆使雇员在业务活动中，以回扣开路进行交易，其目的是为了取得交易机会，从而获取更多的利润。收取回扣方为牟私利，置国家利益、公众利益于不顾，其贪婪动机更是显而易见。可见，独立经济主体的利益驱动助长了商业贿赂行为。
四、多管齐下，建立防治商业贿赂的长效机制
（一）加快对商业贿赂的立法进程，完善治理商业贿赂的法律环境。
我国现有反商业贿赂法律体系存在诸多缺陷，难以适应现实需要，必须加紧修改《反不正当竞争法》和《刑法》中有关商业贿赂的条款，同时应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领现有反商业贿赂法律体系。在该法中，应明确界定商业贿赂的主客观构成要件作为其他法律、法规相关规则的基础；明确商业贿赂的民事责任，具体规定民事损害赔偿的范围，其间应包括直接损失和预期利益的损失，并分别规定具体的计算、确定方法，按照管理统一、职权明确、措施有效、程序正当的原则，设计规定反商业贿赂行政监察程序规则，确定一个统一的商业贿赂查处机关，增加对商业贿赂的行政处罚种类和经济处罚力度，从而建立有利于商业活动主体自我约束的制度。
（二）进一步规范公共权力，完善监管体系、强化监督制约机制。
商业行贿的源头，是公共权力运行不规范、不透明。比如：公共权力对市场干预过大，审批项目过多过滥，项目审批权等高度集中，本来应该由市场评价的东西，非要政府进行，为贿赂开方便之门。而当权者对市场利益的攫取，导致市场规律失衡，商业贿赂盛行。因此，限制公权则是治理商业贿赂的根本。国家应进一步推进审批制度改革，强化对行政权力的制约和监督。在内部应充分发挥内部纪检监察部门的职能作用，使每个部门、每个人员的权力真正受到监督，特别在重大事项的决策上不能让个别权利集中的人独断专行。在外部，要采取设立举报箱、公开举报电话、聘请廉政监督员等措施，主动接受人民群众的民主监督，同时虚心接受新闻媒介的舆论监督。通过规范权力运行，建立规范有序的权力运行机制，推动良好市场竞争秩序的形成，从而杜绝权钱交易行为的发生。
（三）加大对商业贿赂的打击力度。
司法机关，纪检监察机关要充分发挥职能作用，把查办商业贿赂案件作为办案工作重点，既要打击受贿犯罪，还要注意打击行贿犯罪。要针对商业贿赂犯罪的特点，积极拓宽案件来源渠道，突出抓好商业贿赂犯罪重大要案的查办。在查处商业贿赂案件的同时，要加大对商业贿赂行为的经济处罚力度，增加贿赂成本，让贿赂者得不丧失；要排除地方和部门保护主义，坚持违法必纠，在打击力度上，应当把行贿和受贿同等对待；要提高执法队伍水平，做到查处案件时又狠又准；要针对当前社会反映强烈的工程建设与承包、土地出让与国有产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购等领域的商业贿赂进行重拳出击，重点治理，进而从经济上阻断商业贿赂的滋生。
（四）建立和完善规章制度，加强商业贿赂犯罪的预防。
要进一步推进行政审批制度、财政、金融、投资体系等改革，健全工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购等制度，完善规范市场竞争行为和惩治商业贿赂的法律规定；要建立健全监督和制约权力行使机制，规范施政行为，防止和纠正利用权力参与或干预企事业单位经营的行为；要督促各行各业加快制定从业人员行为准则和职业规范，形成用制度规范行为、按制度办事、靠制度管人的良好局面。要强化管理，建立健全企事业单位自律机制，深入开展“诚信行业”、“诚信企业”评比活动。在企业中推行反商业贿赂承诺制，严格遵循公平竞争规则，引导和监督企事业单位依法经营，自觉抵制商业贿赂。
（五）建立长效工作机制，对损害群众利益的突出问题要抓住不放。
各行各业自上而下要研究制定一套切实可行的长效工作机制，逐步完善管理制度，使各项工作有章可循。同时要严格工作程序，认真贯彻落实，达到彻底杜绝"我想怎么干就怎么干"特权思想。要重点在几个群众反映强烈的问题上取得新进展，一是深入治理教育乱收费；二是坚决纠正医药购销和医疗服务中的不正之风；三是严肃查处安全生产领域的失职渎职和腐败问题，有效遏制重特大事故频发势头。
（六）加强商业道德文化建设，在全社会形成反商业贿赂的氛围。
打击商业贿赂，迫切需要重构健康的社会心态。要加强商业道德文化建设，在企业和中介机构中大力开展社会主义荣辱观教育，创新形式，扩大教育对象和范围，全力塑造清廉、诚信、公平、公正的企业文化，树立“诚信为本、守法经营”的企业经营理念，营造廉洁经营、诚信经营的良好氛围。加强廉政文化建设，把清廉、诚信、公平、公正的企业文化融入廉政文化建设中，将廉政文化进入到单位、社区、企业和农村，扩大覆盖面，在全社会形成反商业贿赂的氛围。
参考文献：
1．杨平/主编 当代法制出版社2006年7月出版《商业贿赂认定与处理标准及典型案例解析实务全书》。
2．孙桂华 李纯毅 于春晖 陈宝琨 《五项对策破解商业贿赂六个难题》，2006-04-26 《检察日报》。
3．杜 霄 《浅析商业贿赂犯罪的成因及预防对策》 2006-5-25 中国法制报 。
