【内容提要】一审法院在二审程序中的地位问题，实质上是一个二审程序的诉讼主体问题。在上诉审程序中，是由一审法院作为“被上诉人”参加诉讼，还是由上诉方的对方当事人作为“被上诉人”参加诉讼，不应以国外的做法和习惯的做法来决定，而应根据民主、科学和诉讼规律来决定。《论一审法院在二审程序中的地位》，对我国现行的民事二审程序撇开一审法院的做法提出了质疑论述了一审法院在二审程序中应享有“被上诉人”地位的观点。

文章认为，我国现行的民事二审程序，将一审法院置于“无发言权”和“绝对服从”二审裁判的程序设置，违背了“谁被诉谁答辩”、“谁被诉谁应诉”、“审判谁的行为由谁参加诉讼”、“下级可以监督上级”和“权利义务一致”的原则，使二审活动别扭，出现诉讼主体错位、审理内容错位、法律文书内容的收书写错位，一审法院消极，二审法院专权，造成大量重复劳动等弊端。在二审程序中，被诉被审被判的都是一审法院，“被上诉”的主体是一审法院，应由一审法院答辩并参加诉讼。一审法院在二审程序中应享有有限的诉权，即答辩权、应诉权、建议权、上告权。这样，有利于增加二审程序的诉辩性，便于二审法院查清事实公正下判，便于一审法院认识自己的存在问题，提高一审水平，便于二审裁判的执行，便于遏制二审腐败。

文章与法律的规定有些“大逆不道”，但观点明确，论证充分，有利于公正效率。

我国从1982年10月1日施行《民事诉讼法（试行）》执行“两审终审”制度以来，一审法院在二审程序中，一直处于“无发言权”和“绝对服从”地位。这种将一审法院琐定在“无发言权”和“绝对服从”地位的做法程序设置，是否符合诉讼规律，是否有利于实现“公正效率”，值得研究。本文依据法律规定，结合审判实践，围绕一审法院在二审程序中的地位后涉及的有关问题作一些探讨。

一、一审法院在二审程序中是处于怎样的“无发言权”和“绝对服从”地位

《我国民事诉讼法》对一审法院在二审程序中的地位未作规定。在审判实践中，二审法院在使用二审程序审理上诉案件时，均是将一审法院放在“无发言权”和“绝对服从”的位置，既未把一审法院列为“被上诉人”，也未把一审法院列为“第三人”。二审法院的二审裁判一经作出，一审法院则必须服从。一审法院在二审程序中，始终处于“无发言权”和“绝对服从”地们的情况，主要表现在以下三个方面：

（一）、一审法院的判决裁定被上诉后，一审法院无答辩权。《民事诉讼法》第一百五十条规定：“原审人民法院收到上诉状后，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。”一审法院在一审裁判被上诉后，其权利是将上诉状副本交由上诉人的对方当事人进行答辩，自己无答辩权。

（二）无参与诉讼的权利。一审法院的一审裁判因当事人“不服”被是诉进入二审程序后，虽然上诉状“诉”的是一审法院的一审裁判，或要求撤销一审裁判改判，或要求撤销一审裁判发回重审，等等，都是向上级法院状告一审法院的不是，但一审法院无权参加诉讼。虽然二审判决要解决的问题是一审裁判是否正确公正的问题，但一审法院无权参与二审程序，无权在二审程序中听取上诉人的上诉理由和上诉请求，无权了解二审法院的审理情况，无权说明自己作出裁判的理由，处于“听后宣判”的等待状态。

（三）必须服从二审的判决裁定。二审的裁判是终审裁判，一经作出，即产生法律效力，不仅对当事人各方产生约束力，同时也对一审法院产生约束力。如二审判决改变了一审判决，一审法院就得服从二审的改判；如二审法院裁定撤销原判，发加原审人民法院重审，一审法院就只能另行组成合议庭，对发回的案件进行重新审判，等等，一审法院对二审的裁判，必须绝对服从，并严格照办。

我国现行的完全撇开一省法院的二审程序表明：一审法院作出自己的一审裁判之后，只能听任当事人上诉，等待和服从二审法院裁判，在二审程序中“无所作为”，与已“无关”。

二、二审程序将一审法院置于“无诉讼权利”和“绝对服从”地位做法的存在问题

我国现行的完全撇开一审法院的二审程序，是借鉴西方诉讼制度，沿袭我国旧诉讼制度的产物。这种程序设置的思想基础是一审的裁判者不能出庭当二审的被裁判者，上级裁判权优于下级裁判权，未被上诉的当事人必须继续参加上诉审理程序。这种撇开一审法院、缠住原审当事人的二审程序，看上去会使上诉人、一审法院、二审法院感到“超脱”。实践证明，这种做法存在以下严重问题：

（一） 违背了有关的诉讼规律

首先，这种程序设置，违背了谁被诉谁答辩的民事诉讼规则。不服一审裁判，是引起二审程序的直接原因，一审裁判的制作者一审法院是被诉主体。谁被诉由谁来答辩，是人民法院组织诉讼的一般规则，也是人民法院确立诉讼主体的基本原则。在民事二审程序中，当事人的上诉“诉”的是一审法院，而不是另一方当事人，所诉讼的内容是指出一审法院的不当，请求对一审裁判进行改变。依据“谁被诉谁答辩”的原则，对上诉人的上诉状应由一审法院来答辩，而在立法和诉讼实践中，却未让一审法院答辩，而是上诉方的对方当事人来答辩，似乎上诉人不服的不是一审法院，而是对方当事人。这种把一审法院被诉交由未被上诉的一方当事人来答辩的规定和做法，违背了“谁被诉谁答辩”的诉讼原则。

其次，违背了谁被诉谁应诉的诉讼原则。谁被控告，谁行使应诉的权利，这是法院组织诉讼的又一原则。在二审程序中，被上诉的是一审法院，依据“谁被谁应诉”的原则，应由一审法院应诉。而我国现行的二审程序是通知一审程序中未被上诉的其他诉讼参加人应诉，将上诉方的对方当事人列为被上诉人。总之，出庭应诉的不是“被诉讼”的一审法院，而是上诉人在一审程序中的对立面，如果双方都上诉，则互为“被上诉人”。我们知道，一审程序解决的问题是当事人谁胜诉谁败诉的问题，而二审程序解决的问题则是一审法院的一审裁判正确不正确、公正不公正、要怎样才正确、怎样才公正的问题。因此，根据谁被诉谁应诉的原则，在二审程序中应诉的只能是被上诉的一审法院（如果双方都上诉，则证明双方都不服一审法院的一审裁判），而不应是上诉人没有控诉的对方当事人。把上诉人在一审程序中的对方当事人定为“被上诉人”，叫上诉人在一审程序中的对方当事人来回答一审法院为什么要这样认定案件事实，为什么要这样裁定判决，等等，是不合情理的。

第三、违背了审判谁的行为由谁参加诉讼的原则。审判谁的行为由谁出庭参加诉讼或者裁判就审谁，这是诉讼的基本原则。在我国现行的二审程序中，二审法院主要审理的应该是上诉人的上诉理由和请求，直接内容是一审法院作出的初审判决，如《民事诉讼法》第一百五十一条所规定“第二审人民法院应对上诉请示的有关事实和适用法律进行审查”， 而上诉请求的内容是推翻或否定一审裁判的认定事实和裁判结果，或认为一审法院的一审程序有违法行为，二审人民法院用二审程序审查的内容均是一审法院的行为。而且，二审法院裁判的对象也完全是一审法院的行为，如判决“维持原判”，判决“撤销原判，依法改判”，裁定“撤销原判，发回原审人民法院重新审判”等等，审的判的都是“原判”，都是一审法院的行为。而二审程序审理上诉人的请求和一审法院的裁判行为，却叫没有被诉的上诉人的对方当事人出庭受审，是不符合谁的行为受审，由谁参加诉讼的诉讼规则的。

（二）违反了下级可以监督上级的普遍性原则。

在二审程序中，二审法院对一审法院裁判进行维持或改判，以致发回重审，这是《宪法》关于“上级人民法院监督下级人民法院审判工作”的规定和《人民法院组织法》关于“下级人民法院的工作受上级人民法院监督”的规定在二审程序中具体体现。但这种只授权上级法院监督下级法院，不授权下级法院监督上级法院的规定，在法院内部带有浓厚的“君、臣、父、子”色彩，是不民主的，是封建“专制”思想在诉讼中的反映。由于现行法律只规定了“上级法院监督下级法院”，未赋予下级法院对上级法院可以进行监督的权力，一审法院面对二审法院的错误裁判，只能“望洋兴叹”，听之任之。这种不给下级法院监督上级法院权力的二审程序，是违反下级可以监督上级的普遍性原则的。

（二） 违反了权利义务一致性原则。

《国家赔偿法》第十六条第四款规定“二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关”，第三十一条规定“人民法院在民事诉讼中、行政诉讼过程中，违法采取妨害诉讼的强制措施、促使措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿的规定”，《民事诉讼法》第二百零七条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁判，以及刑事判决中的财产部分，由第一审人民法院执行”。这就是说，一审法院对二审法院的裁判，不仅负有赔偿的义务，还负有执行的义务。既然一审法院对二审的裁判，在一审被二审重大改判给当事人造成损失的情况下，负有赔偿义务，并对二审裁判负有执行义务，就应该让一审法院在二审程序中行使诉权，为自己的行为辩护，使自己承担赔偿义务时承担得明明白白，使赔偿义务与行使诉权一致。

这种不给一审法院任何诉权，只规定一审法院服从二审裁判，接受二审法院监督的诉讼程序的弊端是，使诉讼活动别扭，违反科学性、民主性原则，使二审程序出现三错位、一消极、一专权和大量的重复劳动。

“三错位”的第一个错位是，被诉的主体错位。一审法院的一审裁判作出后，当事人不服的是一审法院，被提起上诉的是一审法院，，在二审程序中，理应由一审法院应诉，但在现行的二审程序中，应诉的不是一审法院，而是上诉方的对方当事人。上诉方的对方当事人，虽然与二审的裁判结果有直接的利害关系，但上诉人“上诉的”不是自己在一审中的对方当事人，把他列为“被上诉人”给予其“被上诉人”地位，取代了一审法院的被诉地位，使两者出现错位，诉辩失去针对性。

第二个错位是被诉的内容错位。在二审程序中，被上诉的内容是一审裁判的认定事实、定性、适用法律和处理结果，二审法院理应以上诉的上述内容为审查内容。但在现行的二审程序中，却适用一审程序、由一审中的原、被告出庭，重复一审的操作程序，淡化了对上诉内容的审理。

三是法律文书书写内容与二审程序的审理内容错位。二审裁判文书写的内容主要针对上诉的请求、理由和一审的认定事实、适用法律、处理结果来书写，而二审程序的审理内容则是按一审程序的审理内容进行，二审法律文书书写的内容与二审程序的审理内容出现明显的错位。

“一消极”，即一审法院产生消极情绪。由于一审法院在二审程序中无诉讼地位，案件一经上诉，一切都得服从二审裁判。加上一些当事人和律师，认识了一审效力的未确定性、可改变性和二审终局性（不可改变性），不把一审法院看在眼里，有证不向一审法院举，任一审法院判，判后如果不合心意，便上诉到二审法院做工作改变。这样就导致一审法院产生“反正都是二审说了算”的心理，在一审程序中走过场，态度消极。

“一专权”，即导致二审法院专权。由于二审裁判是终审裁判，一经作出即发生法律效力，能把案件裁断判别死，当事人不得再上诉，一审法院也无发言权，无论改判或发回重审都只有服从。二审法官在审理中，有“一切由我说了算”的优越感，享有裁判“专利”，工作任性武断。

此外，还给现行的“被上诉人”造成许多重复劳动。在通常情况下，“被上诉人”对一审裁判没有意见，但由于上诉人的上诉，由于现行的二审程序规定上诉人的对方是“被上诉人”，由于二审法院审理上诉案件“适用第一审普通”，即使“被上诉人”对一审判决无意见，也未被上诉人“诉”，也不得不参加二审程序的审判，重复一审的诉讼，啬诉累。

鉴于二审程序的存在问题和一审法院在二审程序中被错误定位，有必要对二审程序加以改革，给一审法院一定诉讼地位。

三、一审法院在二审程序中应享有“被上诉人”地位，——给予有限的诉权

一审法院在二审程序中，在事实上成了被诉、被审、被裁判者，成了“不准出庭的被告”。这样的审判程序，不仅违反了诉讼的基本原则，而且不利于实现“公正与效率”。在二审程序中，给予一审法院“被上诉人”的地位，是顺理成章的事，无非是把已经被诉被审被判的一审法院作为“被上诉人”的事实明朗化、法定化。根据谁被诉谁答辩，谁被诉谁应诉，审判谁的行为由谁参加诉讼的诉讼规则，一审法院在二审程序中，应作为被上诉人，享有以下权利：

（一）答辩权。对当事人的上诉状由一审法院进行答辩。一审法院是一审裁判的制作者，对上诉状最具有答辩资格。将现行的上诉方的对方当事人行使答辩权改由作出一审裁判的法院来行使，更有利于提高答辩质量，为二审法院正确裁判提供扎实、直接的依据。如一审裁判确有问题，一审法院就答辩不好。这样，也有利于二审法院认识一审的错误，供二审纠正。

（二）应诉权。在二审程序中，被诉的一审法院应享有参加应诉的权利，而且应作为“被上诉人”应诉。理由一，一审法院是被上诉主体，被上诉主体不是一审程序中的任何一方当事人，虽然上诉状上列的“被上诉人”不是一审法院，但这是规定和习惯的错误；理由二，上诉的内容是一审法院作出的裁判；理由三，上诉的目的是变更或撤销一审法院作出的一审的裁判内容，不是某一方当事人的诉讼请求。所以，二审程序中的应诉权，只能由一审法院行使。

（三）建议权。在二审程序中，一审法院可以根据自己在一审时审查掌握的证据、事实和适用法律，针对上诉方提出的事实理由和请求，直接采用书面或口头形式，或在庭审中，向二审法院提出建议。建议的主要内容为：

1、案件证据的采信和运用的建议；

2、对上诉意见、请求的处理建议；

3、对案件实体的处理建议；

4、对适用法律的建议；

5、对案件特殊问题的处理建议；

6、改变自己一审裁判中不当之处的建议。

（四）上告权。对二审法官、二审裁判的违法之处，一审法院有权向上级法院上告，遏制二审的专横、独断。为维护二审的司法权威，这种上告可以暂不影响二审裁判的法律效力，待一审的上告被二审法院的上一级法院查证属实后再作处理。

一审法院在二审程序中，与原来意义上的“被上诉人”是有差别的，他不应是原来意义上的“被上诉人”。原来意义上的“被上诉人”是当事人的一方或双方（如双方均上诉的，则互为被上诉人），参加诉讼的目的是维护“自己的”合法权利，实现自己的请求，而一审法院作为二审程序中的“被上诉人”参加诉讼的目的，则主要是回答上诉方提出的问题，说明自己作出的一审裁判的合法性正确性或改变原裁判的意见，并通过听取上诉人的诉说和二审法院的审判，从中吸取审判的经验教训，实现裁判公正。因此，一审法院在二审程序中的权利是被动的，有限的，只能在一审裁判的范围内行使诉权。具体地说，只能就上诉人对一审的认证、认定事实、定性、适用法律、理由、裁判结果作被动式的回答和说明右承认一审的存在问题。

四、给予一审法院一定地位的积极意义

在二审程序中，给一审法院一定的地位，具有以下积极意义。

（一）增强二审程序的诉辩性。由于一审法院是一审裁判的制作者，是被上诉的对象，给予一定的诉讼地位，在回答上诉人的上诉理由时，更具有针对性、说理性、法律性，能揭示一审的真谛。

（二）便于二审法院核实证据，查清案件事实，正确适用法律、公正下判。上诉人提出的理由、请求是否成立，一审法院在审理中，对案件事实为什么要这样认定而不能那样认定，为什么要这样定性而不能那样定性，为什么要这样分析而不能那样分析，为什么要这样判决而不能那样判决，等等，二审法院可以在一审法院直接参加下，听取上诉人与一审法院的诉辩，当面弄清楚，搞明白，从而作出正确裁判。

（三）便于一审法院认识自己的存在问题，提高一审水平。一审法院直接参加二审诉讼，听取上诉人的诉说、辩论和二审法官的审理、裁判，确认和纠正自己在一审中的存在问题，面对面地接受上诉人和上级法院的监督，能深刻认识自己的存在，提高自己的审判水平。自己在初审中错了的，将通过参加诉讼吸取教训，下次不再错；初审中做正确了的，会坚定地继续坚持。

（四）便于二审裁判的执行。二审裁判，无论判决维持一审裁判，改变一审裁判，或是发回原审人民法院重审，执行二审裁判的主体，都是一审法院。由因一审法院参加了诉讼，对被执行人情况的了解会更透彻全面，在执行二审裁判时，制定的方法措施更具针对性，更切合实际，便于二审裁判的执行，做到“案结事了”。

（五）便于遏制二审腐败。二审裁判的终局性，使二审法官“高高在上”，能对一个案件“一锤定音”、“翻云覆雨”。其特权和专有性，给二审法官创造了能够以权卖法、贪赃枉法的优越条件。一些律师、当事人在一审中公开表示，“要提供证据，都要提供给二审法官，送钱也要送给二审法官”。一审法院参加诉讼，最能看出二审存在问题的“门道”，也会给二审法官产生“提防”心理，促进二审“廉洁司法”。

总之，现行二审程序完全撇开一审法院，将一审法院锁定在“无发言权”和“绝对服从”地位的做法，违反了谁被诉谁答辩，谁被诉谁应诉，审判谁的行为由谁参加诉讼的诉讼规则。其使二审程序别扭，违反科学性、民主性，出现三错位、一消极、一专权和大量重复劳动。一审法院在二审程序中应享有“被上诉人”地位，行使有限的诉权。在二审程序中赋予一审法院有限的诉权，符合审判规律，有利于增加二审程序的诉辩性，便于二审法院查清事实、正确裁判，便于提高一审法院审判能力和审判水平，便于终审裁判的招待便于遏制二审腐败。赋予一审法院一定的诉讼权力势在必行。