内容提要：自首制度，对于鼓励犯罪人悔过自新和节约国家司法资源，以及实现刑罚目的，意义重大。新中国成立以来，对自首的犯罪分子采取从宽处理的原则，1979年刑法典中正式确立了自首制度，1997年刑法典进一步完善了自首制度，在总则和分则作了规定，1998年最高人民法院出台了《关于处理自首和立功若干问题的解释》（以下简称“1998年解释”），对自首情节作了较细的规定，具有较强的可操作性。尽管如此，经过一段时间的施行，在司法实践中，出现了一些认定自首的疑难问题，如本文中所述的主动供述本人罪行，包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述同种余罪和未被采取强制措施时，主动供述司法机关尚未掌握的本人罪行，是否认定为自首，在司法实践中存在较大的争议。笔者认为，从鼓励自首的角度，结合自首的立法精神，应认定为自首。（全文共6177字）

按照我国刑法第67条的规定，自首是犯罪人犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。按照该法条，自首可分为一般自首和特别自首二种。一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行。1998年《解释》对一般自首的投案时间、投案对象、投案方式、投案的自动性都作了较为宽泛的规定，极大地鼓励和提高了犯罪人自首的积极性，在司法实践中发挥了极其重要的作用。但是，笔者认为，刑法和1998年《解释》将被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，不认定为自首，即将主动供述同种余罪，排除在自首之外，笔者认为是不妥的。笔者认为，这种主动供述同种余罪的情形应当认定为自首，不但如此，还应当将自首的范围进一步扩大，将未被采取强制措施时，主动供述司法机关尚未掌握的本人罪行的情形，同样应认定为自首。以上二种情形，笔者概括为主动供述司法机关尚未掌握的本人罪行应认定为自首，并在下文中予以论述。

一、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述同种余罪的，应认定为自首

刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。”该法条对其他罪行是属同种罪行或者不同种罪行未作规定。1998年《解释》第2条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。1998年《解释》将其它罪行明确规定为不同种罪行。笔者认为，1998年《解释》将刑法所规定的其他罪行限定为不同种罪行，是对刑法条文所作的缩小解释，同时也是越权解释，对于主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[1]理由如下：

首先，1998年《解释》将“其它罪行”限定为“不同种罪行”，与刑法第67条第2款相冲突。从刑法第67条第2款规定的是如实供述其他罪行，没有把“同种罪行”排除在“其它罪行”之外。而1998年《解释》把“其它罪行”解释为“其它不同种罪行”，已超出刑法条文原义，与刑法条文相冲突，属越权解释。此外，1998年《解释》将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，还与刑法第70条规定的数罪并罚相冲突。[2]刑法第70条规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决生效前，还有其它罪行没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。该条中并未对新发现的罪与前罪是否属同种罪行作出界定，实际上是肯定了新发现的罪与前罪是属不同的罪。而在司法实践中，判决生效后，被判刑的人不论新发现的罪与前罪是同种还是不同种罪行，均视为新罪，以另一罪论处，实行数额并罚。新罪有可能是被判刑的人主动供述的，司法机关并未掌握，在这种情况下，如果新罪与前罪属同种罪行，同样不认定为自首，但却要依照数罪并罚的原则对新罪进行判处，二者相矛盾。1998年《解释》规定已宣判的罪犯（包括判决已生效的罪犯），如实供述判决确定以外的同种罪行，不能以自首论，这就否认了判决生效后又交待的同种罪行为另一新罪，与刑法70条规定的同种数罪矛盾，相冲突。

其次，从选择性罪名[3]来看，如果行为人实施了选择性罪名所涉及的数个行为，分别构成选择性罪名中的不同罪名时，因该数罪包括在同一个选择性罪名中，属同种罪行，按1998年《解释》的规定，同样不能认定为自首，这不利于打击犯罪。例如，刑法第127条第１款、第２款规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，行为人先实施了盗窃枪支行为，之后又实施了抢夺枪支的行为，前者构成盗窃枪支罪，后者构成抢夺枪支罪，虽然两个具体的罪名不一样，但由于属于盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪这一选择性罪名，因此行为人所犯的上述两种罪仍应被认为是同种罪行。如果行为人实施抢夺枪的过程中被抓获，在受到讯问时，又如实供述尚未被司法机关掌握的盗窃枪支行为，按照1998年《解释》第二条规定，因属同种罪行，同样不能认定为自首。这样的选择性罪名还很多，比较典型的有刑法第280条第１款规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文证件、印章罪、第329条第１款规定的抢夺、窃取国有档案罪、第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第352条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。笔者粗略统计了一下，刑法中规定的选择性罪名有六十余个，如此多的罪名所涉及的犯罪分子，主动如实供述司法机关未掌握的其他罪行，因属同一选择性罪名，不能认定为自首，必将打击选择性罪名所涉及的犯罪人主动供述同种余罪的积极性，不利于彻底打击犯罪。

最后，1998年《解释》把“其它罪行”限定为“不同种罪行”，会导致量刑的不平衡，影响刑罚的公正性。1998年《解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯主动如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。从该条可看出，即使如实供述较重的同种罪行，也仅是从轻处罚，由于不属自首，不能从轻、减轻或者免除处罚。但是，如实供述不同种罪行的，不论罪行轻重，均可从轻、减轻或免除处罚，这必然导致量刑不平衡。如某县法院所受理的被告人刘路涛等盗窃一案，经庭审查明，2007年9月至2008年7月期间，被告人刘路涛（系未成年人）单独或伙同他人盗窃作案十起，盗窃公私财物51600元，数额特别巨大。2008年7月8日，被告人刘路涛因单独盗窃朱代笠价值560元的手机被公安机关抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的与本案其他被告人共同作案的另九起盗窃犯罪事实，主动供述的盗窃公私财物数额达51040元。按照《解释》第二条规定，被告人刘路涛主动供述的另九起盗窃行为，与公安机关已掌握的盗窃朱代笠的手机的行为，同属盗窃罪行，不能以自首论处，因其主动供述的盗窃罪行较重，应从轻处罚。据此，某法院将此情节作了从轻处罚考虑，因被告人刘路涛是未成年人作案，综合全案，某法院以盗窃罪减轻判处其有期徒刑七年。笔者认为，这是一个主动供述同种余罪，而不能以自首论处的较为典型的案例。本案中刘路涛如果不是未成年人，不具有减轻处罚情节，对其量刑最刑期也是十年，对于主动供述了盗窃公私财物数额达51040元的刘路涛来说，就是以最低刑判处，也是有失刑罚公平的。相反，如果刘路涛因盗窃朱代笠价值560元的手机而受到公安机关的讯问，其主动供述了公安机关未掌握的抢劫相同数额巨大财物的行为，因抢劫行为与盗窃行为属不同种罪行，刘路涛主动的抢劫行为却可以依法被认定为自首，从而具有从轻、减轻处罚情节，在具体的量刑中，就可以在十年以下减轻处罚。两相对比，抢劫行为的社会危害性，远大于盗窃行为，但在量刑时，却可能会轻于盗窃行为。因此，将主动供述同种余罪排除在自首认定之外，必然会导致量刑的失衡，其所产生的消积影响是很明显的。

综上所述，笔者认为，1998年《解释》将“其它罪行”限定为“不同种罪行”，将如实供述同种罪行，不认定为自首，既与刑法条文相冲突，又会导致量刑不平衡，不能调动犯罪的人主动、如实供述同种余罪的积极性，不利于打击犯罪，与自首的立法精神是相违背的。从彻底、从快打击犯罪和真正节约司法资源的角度出发，笔者认为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述同种余罪的，应认定为自首。

在刑法理论界，有的学者认为没有将主动供述同种余罪作自首论，一个重要的原因是在于对案件事实部份认定自首，不便于量刑，司法可操作性[4]上存在困难。笔者认为，这不应该成为认定自首的障碍。在司法实践中，对于案件中存在部份自首情节，考虑自首情节在整个案件中所占的轻重程度，已有作出适当量刑的案件。如某院审理的被告人陈国庆受贿一案，经审理查明，作为某县交通局局长的陈国庆在2003年至2008年4月期间，先后多次收受与交通局有工程建设关系的建筑老板贿赂款共计31.5万元。其中有8.5万元是陈国庆在以涉嫌私分国有资产罪被采取监视居住强制措施后，主动供述的，属司法机关尚未掌握的犯罪事实。某院认定陈国庆的行为构成受贿罪，主动供述的8.5万元属部份自首，综合全案，从轻判处陈国庆有期徒刑十年。判决后，取得了较好的法律效果和社会效果。因此，案件中认定部份自首并不影响量刑，把握好自首情节占整个案件中所占比重，作出恬当的量刑即可，具有可操作性。

二、未被采取强制措施时，主动供述司法机关尚未掌握的本人罪行，应认定为自首

按照《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。该法条针对的自首主体是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。在司法实践中，存在没有被采取强制措施的犯罪嫌疑人，主动供述了司法机关尚未掌握的犯罪事实，是否认定为自首，法律没有规定。这种情形主要存在于被纪委“双规”的犯罪嫌疑人和被司法机关采取强制措施以外其它限制人身自由的人中，对他们如实供述了纪委或司法机关尚未掌握的犯罪事实，是否认定为自首，存在争议。笔者认为，应当认定为自首。

（一）被纪委“双规”的犯罪嫌疑人，主动供述纪委未掌握的犯罪事实，应认定为自首

纪委作为党的内部纪委检查机关，对部分职务犯罪案件一般都会进行前置审查，根据举报材料，在掌握犯罪的人一定的线索甚至部分犯罪事实后，通常会对犯罪的人采取“双规”措施。被“双规”的人，主动供述纪委尚未掌握的犯罪事实，是否成立自首，在刑法和1998年《解释》中都没有规定。2009年3月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条第4款规定，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。该条款中的办案机关，应包括纪委在内。成立自首的条件是办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，而供述掌握线索外同种罪行，与1998年《解释》相比，对自首认定的范围略有扩大，但还是把掌握线索内的罪行之外的同种其他罪行排除在外，这一点与1998年《解释》相同，同样具有如上所述的一些不利因素。

笔者认为，“双规”在一定程度上限制和剥夺了犯罪人的人身自由，它虽然具有强制措施的一些特征，但不属于刑事诉讼法所规定的强制措施即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕范围，不是法定的强制措施，因而被“双规”的人不属于刑法第67条第2款规定的自首主体。[5]此外，纪委只是执政党的内部纪委检查机关，不属于司法机关。因此，被纪委“双规”的人主动、如实供述纪委尚未掌握的本人其他罪行的，不符合刑法第67条第2款规定的以自首论的范围，是否属自首，刑法和司法解释都没有规定。“双规”与强制措施相比，由于强制程度没有强制措施明显，且有的犯罪者认为只是被“双规”，自己的罪行也许纪委还未掌握，在这样的情况下，主动、如实供述纪委没有掌握的本人其他罪行，笔者认为，与被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯相比，其愿意接受国家审判，愿意接受刑罚处罚的意愿更强，更明显，因此，更应该认定为自首。另外，纪委同司法机关相比，其专制性，强制性和威慑力要小得多，在接受纪委调查而主动、如实供述本人其他罪行，与在受到司法机关讯问而供述相比，同样，其愿意接受刑罚处罚的意愿更强。因此，笔者认为，被纪委“双规”的人，在“双规”期间，如实交代本人其他罪行的，无论是与纪委已掌握的犯罪系同种的犯罪事实，还是不同种的犯罪事实，均应当认定为自首。

（二）被司法机关采取强制措施以外其它限制人身自由的人，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首

如前所述，强制措施仅指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，适用对象涉嫌犯罪的人。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论。这很明确，但是在司法实践中，被采取强制措施以外的人，如被行政机关拘留、强制戒毒、司法拘留、劳动教养的人，在被限制人身自由期间如实供述未被司法机关掌握的犯罪事实时，是否也应当以自首论处，刑法和1998年《解释》中都没有进行规定。司法实践中，对此类情形，有人认为应按照1998年《解释》第1条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，应当视为投案自首。”认定为自首。笔者也认为此类情形应当认定为自首，但不同意适用1998年《解释》第1条的规定，而应当在今后的立法和司法解释中单独进行明确。理由在于，1998年《解释》第1条中规定的应当视为自首的主体是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，受到有关组织和司法机关教育盘问的人，一方面被行政机关拘留、强制戒毒、司法拘留、劳动教养的人，虽被司法机关限制了人身自由，但不能因此认定他们就属于形迹可疑的人。另一方面，这几类人可能存在未受到教育、盘问，而主动供述的情形。笔者认为，同被采取强制措施的人相比，这几类人主动供述尚未被司法机关掌握的犯罪事实，其愿意接受刑罚处罚的意愿同样更明显，更应当视为自首处理。但是，由于在刑法和1998年《解释》中没有明确加以规定，不可避免会导致司法操作不一，对相同情形的犯罪人量刑不一。

自首制度在我国经历了一个漫长的发展过程，从我国1979年刑法典中正式确立自首制度，仅规定了自首的处罚原则，到1997年刑法典中明确了自首的概念、处罚原则，并在总则和分则中都有关于自首的规定，再到1998年《解释》对自首的各种情形进行细化规定，这是一个艰辛的过程，凝聚着立法工作者和广大司法人员以及其他社会各界关注法制发展人士的心血。时至今日，刑法和司法解释中关于自首的规定，还在发挥着极大的作用，指导着司法实践。但是，任何事物都有一个发展、变化过程，从无到有，从不完善到逐步完善，自首的立法同样如此。随着司法形势的发展，司法环境的不断变化，在司法实践中各种情形不断涌现，刑法和1998年《解释》对自首的规定，在一些方面逐渐显示出了它的局限性。笔者从为鼓励更多的人自首，节约国家的司法资源，更有利于打击犯罪的角度出发，提出了以上一些观点，期望能对国家今后对自首的立法完善能有所帮助。

参考书目：

1、张明楷主编：《刑法学》，法律出版社2003年7月版。

2、陈兴良：《刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版。

3、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版。

4、于志刚：《自首制度适用中的疑难问题》，吉林人民出版社2001年版。