论文提要:
刑事法律适用,结合刑事审判工作,可以表述为:在查清案件事实的基础上,寻找相应的法律规范,根据法律规范的逻辑结构,选择确定相应的法条,作出裁判。这其中包含着刑事法律适用的原则、规则和基本要求,法官查明事实,解释与适用法律的思维方式,在面临新类型犯罪时,如何在坚持罪刑法定原则的前提下,正确适用自由裁量权,实现个案正义。(全文共7234字)
一、研究刑事法律适用的积极意义。
法官对案件的审判,是一个寻找法律、解释法律、将一般性法律规范适用于具体案件,依法作出处理结论的过程。这个过程中,法官不是机械地照搬法律条文,而是一个包含逻辑和思辨的过程。一方面运用逻辑推理,将个案法律事实置于法律规范的要件下进行审视,以获得符合逻辑的结论;另一方面运用思辨的方法,审查结论是符合立法目的,是否违背法律原则。适用法律的理想结果是法律效果和社会效果完美统一。刑法所保护的社会关系的范围,比民法、经济法等部门法所保护的社会关系的范围要广泛得多。任何法律都有强制性,但刑法对犯罪分子适用刑罚的强制性是最严厉的。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产,限制或剥夺犯罪分子的人身自由,剥夺犯罪分子的政治权利,而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。刑法是否被正确适用,是衡量一个国家法制是否完备,法治程度高低的重要标志。为此,结合刑事审判实践,开展刑事法律适用的理论探讨和研究很有必要。
二、法官在刑事审判中如何正确适用法律。
法官刑事审判中,根据法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件,是一个理论与实践相结合的法律适用过程。现结合刑事审判实践与法律适用理论,对法官在刑事审判中如何正确适用法律的若干问题,加以阐述。
(一)刑事法律适用的原则。我国法律适用的原则:⑴以事实为依据,以法律为准绳。我国刑事法律适用的原则,它的内涵和外延小于或等于我国法律适用的原则。以事实为依据,指的是以法律事实,即以经过分析、采信证据,用证据证明的法律事实为依据。⑵公民在法律面前人人平等。公民在法律面前人人平等,是指法律适用上的平等。包含三层含义:一是定罪上一律平等。任何人犯罪,无论其身份、地位如何,应一律平等对待,适用相同的定罪标准。对于刑法明文规定的各种犯罪,要认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,做到定性准确,不枉不纵,于法有据,名符其实。二是量刑上一律平等。要求量刑时要考虑犯罪行为的社会危害性大小,斟酌犯罪人的主观恶性程度,把所有量刑情节一律纳入量刑标准中统一考虑。三是行刑上一律平等。对犯罪分子裁量刑罚,不仅要看犯罪行为及其造成的危害后果,而且要看整个犯罪事实包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害程度,讲求刑罚个别化。⑶司法机关依法独立行使职权。一是法院系统独立,排除外部干扰;二是法院系统内部上下级法院之间相互独立;三是法官的独立。法官独立行使审判权是合理的司法制度,是社会制度的基本要素。每一个法官能独立履行职责并承担责任。刑事法官在制作裁判文书应免受院、庭长式的法官的干预。刑事法官的裁判应建立在其法庭审判活动的基础上,而审判权天然地要求法官之间具有平等性。只有独立的法官才能根据自由心证、理智、良知和道德来审判。法官在行使审判权时,只服从法律,别无上司。⑷实事求是、有错必纠。司法机关独立离不开党的领导,离不开人大、政协、和社会公众的监督。我国实行两审终审制度,对于生效裁判文书确有错误的,可以申请再审。
(二)刑事法律适用的规则。一是按照特别法优于普通法的原则,优先适用特别法的法律规范;二是对于效力等级不同的法律文件,采取就高不就低的原则,一律选用效力等级较高的法律文件;三是面临新、旧法律规范的选择时,应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往的原则,简而言之,即从旧兼从轻原则。公民有从事法律未禁止的行为的自由。如果公民在实施法律未禁止的行为之后,国家又制定法律把这些行为宣布成为应受刑罚的违法行为,并根据新法对它惩罚,就意味着惩罚公民自由权的行使,惩罚无辜。法律是国家对一种行为是否具有社会危害性的评价工具。法律评价随着社会的发展变化而变化。原来认为具有社会危害性的行为,后来认为不具有社会危害性;或者原来认为社会危害性较大的行为,后来认为它的社会危害性不大了。惩罚的原则是惩罚与社会危害性相适应,但这种适应以不加重行为人的责任为限,如果修改后的法律对一个行为时的法律认为有很大的社会危害性的行为,做出没有社会危害性或者社会危害性较小的评价,并相应的取消对这种行为的惩罚或作出较轻的惩罚的规定时,应适用新的法律对这种行为重新进行评价,并相应地调整处罚。在刑事案件的审判中适用从旧兼从轻的原则无可非议,但在判决生效后刑罚执行阶段,是否适用从旧兼从轻的原则还值得商榷。
(三)刑事法律适用的基本要求。一是准确,在查清案件事实的基础上准确定性;落实到刑事审判中,法官引用法律准确,要做到不漏引、错引。应注意三点:⑴写出所引用法条的内容;⑵对原、被告双方各自主张的法条进行评析;⑶要对法律事实与法条上的关联性进行逻辑诠释。二是合法,坚持罪刑法定原则,法无明文规定不为罪。三是及时,要在法定时限内完成规定动作,包括依法报请批准延长的时限在内,这是诉讼经济原则要求,以提高办案效率,节约司法成本,从而达到优化司法资源配置的目的。
(四)刑法适用的主体。从事刑事审判工作的法官,就是刑法适用的核心主体。刑事审判法官,不只是“宣告法律的嘴”,更重要的是要有扎实的政治理论功底,要具备内敛、沉静、和淡泊名利的个人修养,秉持公平、正义和良知的审判理念,胸怀大局,要有谋事布局一盘棋的思想境界,裁判结论注重法律效果与社会效果的统一。要创造性地适用法律解决各种重大疑难案件。法官若拘泥于成文规则,会难以应对裁判之需,唯有合乎人道地、秉持充分的社会认识,遵循法律原则和法学旨要创造性地司法,方能圆满地解决纠纷,促进法律之发展。[1]
(五)刑法适用的对象。刑法适用的对象应包括社会主体的外部行为与内在思维,是主、客观方面的结合。“无行为则无犯罪也无刑罚”,行为在现代刑法中居于基础性的地位。行为人实施了危害社会的行为,给他人造成了人身财产上的损失,对刑法所保护的社会关系造成实际的损害或现实危险,且危害行为与危害结果之间存在着因果关系,这是行为人对该结果是否负责任的客观依据。但是危害结果不是一切犯罪构成都必须具备的共同要件。具备刑法上的因果关系只是行为人对危害结果承担刑事责任的客观基础,行为是否真正承担责任,还必须查明其主观上是否有罪过,即行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。刑法适用必须把两者综合起来审查,缺一不可。刑罚处罚的对象不是单一的,乃是一个综合体。也就是行为人在主观恶性——故意和过失的支配下,实施对刑法保护的对象造成了严重损害的行为。刑法调整的对象是十分明确的,就是主观与客观相统一的严重危害社会的行为。[2]
(六)可供刑事审判法官选择适用的法律资源。刑事审判法官选择适用的法律资源应包括广义的刑法和司法解释。刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律,有广义和狭义之分。广义的刑法,是指以国家名义颁布的规定犯罪与刑罚的一切法律规范的总称,包括综合统一的刑法典、单行刑事法律(又称单行刑法)以及非刑事法律中的刑事责任条款(又称附属刑法或附属刑法规范)。狭义的刑法,则单指国家立法机关制定的、把规定犯罪与刑法的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法典。司法解释,是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权,在实施过程中,对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。审判实践中要注意司法解释与司法解释性文件的区别。司法解释性文件,应是指与司法解释具有相同性质,但不具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等某些形式或实质特征的规范性文件。1997年7月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》第九条明确规定:司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。2007年3月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》,修正了《关于司法解释工作的若干规定》,确定“解释”、“规定”、“批复”、“决定”为司法解释的四种形式。司法解释作为人民法院裁判的依据,应当在司法文书中援引。但是司法解释性文件,在刑事审判实践中,是不能与法律条款一起在裁判文书中直接引用的。[3]1955年6月全国人大常委会《关于法律解释问题的决议》,该《决议》规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会解释。”其后在1979年制定的《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”由此可见,法院的司法解释最初是由全国人大常委会授权,后来通过立法再次予以确认。
(五)法官解释法律与适用法律的关系。法律不经解释不能适用。一份优秀的裁判文书就是对所引法条作全面、生动、直观的解释。法官在评析、甑别、采信证据,确认法律事实的基础上,要充分论证引用相关法律条文的理由,然后根据法律条文作出裁判。裁判文书的事实、理由、判决结论无一不是对所引用法条作详尽的解释。说明该法条在什么情况下适用?为什么要适用?适用的结果是什么?让社会公众看得清楚,想得明白,从而加深对法律条文的理解,理解法律条文承载的立法目的,支持什么?反对什么?应当怎么做?这就是以案释法,以案宣法。运用审判刑事案件,发挥法律的评价、引导、教育功能,从而把解释法律、适用法律、宣传法律有机统一起来,把刑法的功能发挥到极致。审判权的唯一前提是服从法律,这体现为审判权的每一次行使,都是以服从法律作为整个审判过程的大前提,在服从法律这个大前提之下,再以案件事实作为小前提,最后产出的判决就是结论。但是这个大前提并不是禁止在法律规定出现漏洞时,出现不明确概念时,法官不能有所为,而应当努力探索,创造性地开展审判工作。美国大法官卡多佐有如此表述:“法官借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝判决,应受到拒绝审判罪的追诉,法院的职能就是通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容来使他们与道德习俗保持同步,这就是司法职务的最高荣誉。”这说明在出现法律意外时,作为办案的法官有责任填补法律的不足,但是我们必须注意到这只是针对个案而言的,并非一种普遍现象。客观地结论是司法权的本质。从正面严格地服从法律,其侧面是在司法实践中对法律可能的重构与创造,其再现为一种法律服从与事实法律重构的动态关系,而并非一种先司法实践的以系统司法解释为载体的违法型法律再造。这就是司法权应有的边际。[4]
(六)刑事法官适用法律的思维。思维决定行动。要从更深层次揭晓刑事法官如何适用法律,要弄清刑事法官的思维方式。一件刑事案件交到承办法官手中,要全面、细致地审阅卷宗材料。必须弄清:案件是否属于本院管辖,被告人基本情况,是否被采取强制措施,被害人的联系方式,证据目录、证人名单及联系方式、主要证据复印件或者照片,委托辩护人、代理人情况,是否附带民事诉讼及相关证据材料,反映侦查、起诉程序的法律文书是否齐备等等,这是刑事审判中的基础思维,属综合思维范畴。如何处理案件,即应当下什么结论,是否构成犯罪,犯什么罪,罪行轻重,罪、责、刑三方面的均衡问题,这比基础思维要复杂得多。演绎思维是刑事审判中最常用的一种思维方式,由大前提、小前提、结论构成的三段论来进行演绎推理。目前应用司法领域的无罪推定原则就是一种演绎推理,如最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第176条就蕴涵充要条件的三段论:如果起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人的罪名成立的,那么应当作出有罪判决。如果证据不足,不能认定被告人有罪的,那么判决宣告被告人无罪。[5]法官的思维应忠实于立法者制订的法律,只是解释和实施法律,而绝不是制订或更改法律,基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。法官是以中立的第三者身份来解决当事人之间的纠纷的,其思维方式是居中裁判型的,意在充分听取各方当事人的意见,依法作出裁决。法官尽力从法律规则和原则中找出正确的答案,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念。[6]
(四)确认法律事实与适用法律是一个相互作用,相互制约的过程。认定事实与适用法律是一个问题的两个方面,不具有法律意义的客观事实,不进入审理范围。审判法官的眼睛在案件事实与法律规范之间来回穿梭。首先事实清楚是正确适用法律的前提,其次法律规范对提炼法律事实具有指导作用。生活事实是纷繁复杂的,刑事法官要从生活事实中提炼出法律事实,必须以刑事法律规范为指导,将与定罪量刑无关的事实摒弃于审理范围之外。以偷税罪为例,法官在承办一件涉嫌偷税的案件时基本思路是:一是全面阅卷,了解被告人基本犯罪事实,发现被告人涉嫌犯偷税罪,这是由事实联想到法律规定的过程;二是运用刑法对偷税罪的规定与被告人基本犯罪事实作对比,判断被告人的犯罪行为是否符合偷税罪的犯罪构成的客观方面。审查被告人的身份特征、心理状态、犯罪行为所侵犯的社会关系是否符合偷税罪的犯罪构成的主体、主观方面和客体的要求。具体审查被告人偷税的方法、手段是否具有:⑴伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;⑵在账簿上多列支出或者少列、不列收入;⑶经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报。审查被告人偷税数额是否达到法定标准或者有二次偷税行政处罚记录。这一对比、判断过程是由法律规定到事实考证的过程;把两个过程结合起来,就是由事实到法律再回到事实的过程。把反映案件事实的证据材料和法律规定联系起来、进行对比、判断,考察案件事实是否完全符合法律规定的犯罪构成要件,从而确认法律事实。由此可见,在审判实践中,法官是一边查清案件事实,一边寻找相应的法律规范。在查清事实的基础上,才能准确适用相关法条,但是要查清案件事实,也离不开法律规范的指引。怎么查?查什么?哪些事实必须核实存在与否?这些问题离不开法律规范的引导。法官通常是根据法律规范的构成要件去逐一核查案件事实,如果案件事实与法律规范的构成要件相符合,则确定适用该法律规范。
(八)罪刑法定原则与法官适用法律上的自由裁量权。罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则,罪刑法定是指什么行为构成犯罪、构成什么罪、处以何种刑罚,均须由法律明文规定,即法无明文规定不为罪,法无明文规定不处刑。《中华人民共和国刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。其中体现了强烈的人权保障观念,强调了无法无罪,无法无刑,不得超越职权进行刑事追究。刑法规定具有普遍性、明确性和稳定性。这样规定有其积极意义,人们可以预测自己的行为性质和法律后果,从而调整和规范自己的行为,起到预防犯罪的作用。但同时也使刑法的调整范围受到了制约,一些具有社会危害性的行为,有必要处以刑罚,因为没有刑法规定,使行为人得不到制裁而逍遥法外,造成社会危害性与刑事违法性的矛盾和冲突。如何解决这个问题?我国采取了依靠刑法修正案、立法解释、以及大量司法解释,将一部分具有严重社会危害但刑法未明确规定的行为补充规定为犯罪。但社会生活是丰富多彩的,是不断发展变化的,刑法修正案和法律解释的规定不可能穷尽各种有必要处以刑罚的,危害社会的行为,法官在刑事审判实践中,仍然会面对法律及司法解释都没有规定的情况,法官不可能坐等立法或司法解释出台后再裁判,也不可能以法无明文规定拒绝裁判,更不能因法无明文规定而宣告无罪,此时法官应当如何适用处理?法官应当充分发挥主观能动性,大胆探索,创造性司法。这就是刑事审判活动中法官自由裁量权存在的理由。一个行为在刑法中没有规定,但比它轻的行为在刑法中有规定,可以采取“举轻明重”的方法来适用法律。当一个比它社会危害更轻的行为在刑法中都规定为犯罪,这个行为当然更应该作为犯罪来处理。[7]例如:已满十四周岁不满十六周岁的少年拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的行为如何定性?刑法第二百四十条规定,奸淫被拐卖的妇女的,属于处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。奸淫被拐卖的妇女的,不另定强奸罪,仍然定拐卖妇女罪,奸淫被拐卖的妇女的行为,属于处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产的法定情节。司法机关对已满十四周岁不满十六周岁的少年拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的行为,应当如何处理?如果不考虑行为人的年龄,行为人的行为完全符合拐卖妇女罪的特征。但是现行刑法第十七条规定这一年龄阶段的人只对八种犯罪负责任,这八种犯罪中没有拐卖妇女、儿童罪,所以无法追究其刑事。这就造成社会危害性与刑事违法性的矛盾和冲突。此时法官如果机械适用法律,可能会以法无明文规定为由,不予判处刑罚。这样适用法律的社会效果有很大负面影响,无疑会放纵已满十四周岁不满十六周岁的少年拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的行为,从而使该类行为因未受到刑罚制裁而不断蔓延,变本加厉,严重侵犯妇女、儿童的合法权益,这与刑法规定罪刑法定原则,以保障人权的目的背道而驰了。此时法官应发挥主观能动性,在不违背刑法立法目的、刑法原则的前提下,正确行使法官适用法律上的自由裁量权,应以强奸罪定罪处罚,行为人拐卖妇女的行为,应作为从重处罚的酌定情节。
三、研究刑事法律适用有无限广阔的空间。
社会生活是丰富多彩的,处在不断发展变化之中,科技发展日新月异。一些新类型犯罪,高智商、高科技犯罪活动不断出现,刑事法官在审判实践中不可避免会面临新情况、新问题。法官作为法律适用的核心主体,只有不断加强学习,并善于吸收古今中外一切对我们有用的刑法适用经验,并在审判实践中灵活运用,努力探索、创新刑法适用方法,才能更好地为我国社会主义市场经济和民主法治建设服务。
参考文献:
[1]国家司法考试中心组编《国家司法考试辅导用书》,法律出版社,2008年修订版,第一卷,第二卷。
[2]陈兴良著《刑法总论》,北京大学出版社,2006。
[3]高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2005。
[4] 陈兴良、李汝川主编《刑法总论》,当代世界出版社,1999。
[5]梁慧星著《裁判的方法》,法律出版社,2004。
[1]孟凡武著《法官素质杂谈》。来源:javascript:。
[2] 尔心贵正著《什么是法律适用的对象》。来源:javascript:。
[3]牛克乾著《对〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与思考》。来源:http://www.chinacourt.org/html/article/200902/11/343955.shtml。
[4]黎四奇著《司法权对立法权的侵蚀——从最高人民法院的司法解释说起》。来源:javascript:。
[5]刘凤池、张洪义著《刑事审判思维模式初探》。来源:http://www.hl.jcy.gov.cn/detail.cfm?newsid=248F43&id=209F538539EDFDDD0EC4FBF3473C86D9C4DD13FF。
[6]赵尊科著:《现代司法理念与法官思维方式》。来源:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=3183&page=2。
[7]马成福著《刑法适用中的“举轻明重”和“举重明轻”》。来源:javascript:。