【内容提要】侵占罪在《刑法》中属于新增加的一个罪名；在《刑事诉讼法》中属于告诉才处理的案件；在司法实践中，对侵占罪如何认定和操作产生了不同程度的认识和争议。本文先从法律对侵占罪的规定入手，对什么是侵占罪以及侵占罪的四个特征进行了阐述；接着提出侵占罪在《刑法》和《刑事诉讼法》以及司法实践中产生的矛盾和争议；强调法律规定的侵占罪属于刑事自诉案件范围，不能进入公诉程序。对侵占罪中此罪与彼罪进行了比较，正确把握“拒不交还”、“代为保管”、“遗忘物”等概念的理解，严格掌握侵占罪中“数额”问题和“其他严重情节”的界定，注意认定“拒不退还”与“拒不交还”的时间界线。针对侵占罪在法律和司法实践中存在的问题，笔者提出了对侵占罪进一步完善的几点意见。以便在以后的实际工作中如何正确把握侵占罪的认定和告诉方式程序的实现，实现司法公正，起一定的借鉴和参考作用。（全文共5698字）
侵占罪是我国为适应社会的需要而设立的一个新罪名，他在刑事诉讼中属于告诉才处理的案件，是在总结我国长期的司法实践基础上，为弥补新刑法废除侵占型类推制度之后，惩治占有型犯罪的一种补充。随着社会的不断发展，由于侵占罪法律条文固有的概括性和相关司法解释的相对滞后性，使得侵占罪在司法适用中产生了一些争议。笔者认为，对侵占罪的适用，还应进一步亟需研究和完善。
一、新刑法对侵占罪的规定
侵占罪，是指行为人以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物占为已有，数额较大，拒不退还或者有其他严重情节的行为。侵占罪在主观方面必须是直接故意，并且具有把自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物转为非法占有为目的。这里的非法占有，包括将财物转为第三人所有的意图，且行为人的犯罪故意是在代为保管他人财物之后才产生的，否则不应定为侵占罪。在客观方面，表现为将代为保管的他人财物，拾得的他人遗忘物或者发掘的埋藏物非法占为已有，数额较大拒不交还或者情节严重的行为。犯罪主体为一般主体，即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人。侵占罪侵占的对象是行为人已经合法保管的公私财物，其性质属既成犯。只要行为人产生将自己代为保管的财物非法占为已有数额较大，且权利人主张权利，行为人拒不返还时，即已成立。因此，只有持有人与非持有人事前共谋将财物转为已有，非持有人才能成为侵占罪的共犯。侵占罪的客体，是他人的公私财产所有权。作为侵占罪侵犯的对象，必须是行为人已经合法持有的公私财物，合法持有是侵占罪成立的要素和前提，也是区别于其他侵犯财产罪的标准之一。
二、侵占罪在司法实践中的争议及存在问题
（一）侵占罪在《刑法》适用中的争议及问题
新刑法对侵占罪的构成和处罚均作了具体的规定，但在正确理解和适用侵占罪定罪处罚方面还有所争议。有的将侵占罪认定为盗窃罪或贪污罪；有的将侵占罪行为作为民事纠纷解决；有的将遗忘物与遗失物混为一谈，有的对代为保管、拒不交还把握不住；有的对侵占罪交出财物的时间界线掌握不准。故在具体案件的理解和处理上常常分歧较大。
（二）侵占罪在《刑事诉讼法》适用中的争议及问题
依照《刑事诉讼法》及若干问题的解释规定，侵占罪规定在告诉才处理的案件范围内，应该由被害人、法定代理人或者其近亲属告诉，人民法院才能立案处理。但《刑事诉讼法》若干问题的解释第一条第（2）款又规定：人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以作为自诉案件提起指控；它包括：故意伤害案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案、遗弃案；生产、销售伪劣商品案；侵犯知识产权案；属于刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。该规定对于此类案件的范围采用列举式和概括式，其概括式规定可能以宣告刑为标准，实际上包括了刑法分则第四章、第五章规定的所有罪名。而侵占罪在刑法分则中属于第五章规定的范围，且对于占有他人财物数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑。同时，法律规定，被害人没有证据证明或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，公安机关应立案侦查。依照上述规定，侵占罪作为自诉案件，又可以作为公诉案件提起公诉。法律的规定出现的重复和欠缺。
（三）侵占罪在司法实践中的争议和问题
由于对侵占罪的认识不统一，在司法实践中，直接影响着告诉方式的实现。具体表现在：1、是被害人或者其法定代理人将侵占的行为事实错误地认定为诈骗、盗窃等行为事实，向公安机关报案，公安机关立案侦查终结后，发现该行为事实属于侵占时，有的公安机关将案件作撤案处理，告之被害人或者其法定代理人作为告诉才处理的自诉案件，向有管辖权的人民法院起诉；有的公安机关则直接将案件移送人民检察院审查起诉或者公安机关将侵占罪的行为事实错误地认定为诈骗、盗窃等行为事实移送人民检察院审查起诉。2、是人民检察院经审查认为，该行为事实属于侵占罪，有的检察机关将案件退回公安机关并建议作撤案处理，有的检察机关则将案件直接向人民法院提起公诉或者检察机关将侵占罪的行为事实错误地认定为诈骗、盗窃等行为事实，将案件向人民法院提起公诉。3、是人民法院经审理查明，该行为事实属于侵占罪的行为事实，有的法院将案件退回检察机关或者驳定终止审理，有的人民法院则直接作出有罪判决。
三、正确认定侵占罪侵占罪属刑事自诉案件范畴
《刑法》和《刑事诉讼法》若干问题的解释均将侵占罪规定在告诉才处理的案件范围内，此类案件应是纯粹的自诉案件，被害人或者其法定代理人在是否起诉问题上享有排他的权利。具体表现在两个方面。1、如果被害人或者其法定代理人心甘情愿地放弃自己的诉权，这一选择具有法定的约束力，即使公诉权也不得横回干预。2、如果被害人因受到强制、威吓无法行使诉权，人民检察院和被害人的近亲属可以代为告诉，既使在这种情况下，妨害被排除后，最终决定者仍然是被害人；因为，诉讼进行过程中，只要被害人确属自愿，也可以通过行使处分权，与被告人和解、撤回自诉、接受调解，甚至可以拒不到庭或者无故中途退庭，而放弃追究被告人的刑事责任。
第二类被害人有证据证明的轻微刑事案件，它是通过自诉程序处理的公诉案件，公诉权与自诉权是一种并列存在的关系，被害人对案件的处理程序享有选择权，但是这里的自诉权不应包含第一类告诉才处理的案件。所以，侵占罪有只作为自诉案件提起自诉，不能作为公诉案件提起公诉。
（二）侵占罪在《刑法》中的适用和认定
1、侵占罪与盗窃罪、贪污罪的区别
侵占罪与盗窃罪在犯罪故意产生的时间、侵犯对象的范围以及犯罪的客观表现均不同。侵占罪与贪污罪在主体和客观方面这两点不同。从保护国家、集体和公民的合法权益出发，将侵占他人的遗忘物和埋藏物作为侵占罪处罚是必要的，侵占罪的前提条件是合法，将合法持有的公私财物非法占有，数额要达到较大，且有拒不交出的行为才构成犯罪。虽然盗窃罪、贪污罪都有构成犯罪的数额规定，但它们采取手段和方法的前提是违法的。
2、注意把握侵占罪中“拒不交还”、“代为保管”、以及“遗忘物”的认定。
“拒不交还”在实践中表现为财物所有人、代理人向侵占人明确提出交还要求，并证明该财物属于其合法所有，行为人公然加以拒绝或者行为人虽然承认其要求合法并答应交还，但事后又擅自处理拒不交还的行为。
“代为保管”从民事法律关系理解应为保管合同形成的保管人与被保管人之间所形成的民事法律关系。无论该合同是有偿合同或是无偿合同，也无论是书面合同或是口头合同，只要具备成立要件，该合同既告成立。即使行为人所订立的合同违法或者显失公平，或一方以欺证、胁迫的手段乘人之危所订立的合同，也只能是可撤锁或者可变更的合同。所以，“代为保管”只是一种法律事实。
“遗忘物”与民法上的“遗失物”不是相同的一个概念，“遗忘物”从侵占罪的适用上作了一定的限制。所谓“遗忘物”，笔者认为应指持有人本应带走而因疏忽暂时遗忘在特定场所的财物，刚刚遗忘随即想到财物遗忘的时间与地点，拾得者一般也知道失主是谁。而“遗失物”是失主丢失的财物，他难以记起失落的时间地点。依照法律规定，对拒不交出他人遗忘物数额较大的，以侵占罪论处。而拾得他人遗失物的，应当归还失主，拾得者因此而支出的合理费用，应由失主偿还。对于拒不返还他人遗失物的行为，应当按不当得利行为，追究其侵权的民事责任。
3、准确认定侵占罪中“数额”问题和“其他严重情节”。
新刑法对侵占罪的“数额”问题，以前没有规定。在司法实践中均是分别对待，由于普通型侵占行为的主观恶性和社会危害性相对比侵占型拾得物的行为要大，所以普通型侵占罪的起点数额应相对比侵占拾得物的起点数额要低。普通型侵占罪的性质和危害近似于贪污罪的性质，侵占型拾得物罪的性质和危害近似于盗窃罪的性质。故侵占型拾得物的起点数额则是参照贪污罪的现行起点数额，普通型侵占罪的起点数额参照的是盗窃罪的起点数额。二○○一年八月二十四日，云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅联合发出云高法发[2001]21号通知，对侵占罪的数额作出暂行规定。对非法侵占他人财物8000元以上的，属于数额较大；对非法侵占他人财物80000元以上的，属于数额巨大。这里就没有将普通型侵占罪和拾得物型侵占罪的数额标准分别进行规定，而是作出统一的规定。
“其他严重情节”，根据云高法发[2001]21号通知规定，非法侵占他人财物50000元以上，并具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）非法处置他人财物，致使被害人的财物无法追回或者无法恢复原状的；（2）非法侵占他人财物，造成被害人生产或生活困难、伤害、死亡、精神失常或者其他严重后果的。笔者认为，除了上面的规定外，“情节严重”还应包括：侵占的手段或方式隐蔽恶劣；社会影响大，造成严重损失以及用种种方式阻挠侦查。因是侵犯财产案件，还应考虑行为人的经济条件。
4、正确掌握“拒不退还”与“拒不交出”的时间界线。
行为人在财物所有人主张被侵占财产权利时，拒绝将财物退还或者交出给财物所有人的行为。他包括两个方面：（1）是必须有财物所有人或者托管人请求退还或者要求返还的行为；（2）是行为人必须有不予退还或者不予交出的行为事实。笔者认为，在司法实践中，还包括行为人在受人代管财物以后，将财物占为已有或处理后逃匿，财物所有人难觅其踪的；行为人将该财物处理或挥霍，以编造事实，拒不退出的；行为人与第三人相互勾结，将财物私分的，只要有客观事实证明行为人具有永久性非法占有他人财物的目的即可。对于“拒不退还”和“拒不交出”的时间界线，在司法实践中，笔者认为应从以下三个方面认定：（1）财物所有人或托管人已向被托管人或者拾得者摧讨，后者明知是财物的权利人而拒不退还和交出，权利人向法院起诉的，法院立案之日为拒不退还和拒不交出之日；当然法院在审理过程中，行为人退还和交出的，可以从轻处罚或自诉人撤回自诉，进行和解。（2）行为人向财物所有人或公安机关谎称财物被盗，公安机关查清事实之日，为拒不退还和拒不交出之日；（3）拾得者否认拾得他人遗忘物，经公安机关查获，拾得者还是拒不承认拾得和隐匿财物的事实，以公安机关查获之日为拒不退还和拒不交出之日。
当然，要正确认定和处理侵占罪，还与法律职业人员的素质有很大的关系。法律职业人员的素质决定着对法律及立法精神的理解程度，决定着应用法律处理具体案件的能力。所以，应提高法律职业人员的素质，提高全人类的素质，实现依法治国方略，建设社会主义法治国家。
四、侵占罪的进一步完善
司法实践中，直接将告诉才处理的侵占罪案件纳入侦查、公诉直至审判程序的做法，无疑是与法律的规定相悖的，应当予以纠正。但是，一律否定的排斥，又与及时打击侵占罪这种丑恶的社会现象，节省诉讼资源的社会要求不相适应。为此，针对当前司法实践中侵占罪的认定和告诉方式的欠缺，笔者认为，应当从以下几个方面进一步完善。
（一）在立法方面，对侵占罪及时作出立法修改或者以司法解释的形式作扩张解释，并将侵占罪明确规定在第二类被害人有证据证明的轻微刑事案件的范围内。如果被害人有依据证实的，可以直接向人民法院提起自诉；如果需要进行侦查的，可由公安机关进行侦查，进入公诉程序。且被害人作为公诉案件的当事人，同样可以在法庭上表达自己对案件的意见。
（二）援助自诉。因侵占罪被作为公诉案件提起公诉后，人民法院在判决前发现是侵占罪事实的，应征求被害人的意见，是否要求追究被告人的刑事责任，如果被害人明确表示要追究刑事责任又不愿出庭的，可由检察机关以国家公诉机关的身份援助自诉；如果被害人要求出庭的，应由被害人作为自诉人提起自诉；如果被害人放弃要求追究被告人的刑事责任的，人民法院可裁定终止审理或检察机关撤销案件。
（三）如果检察机关以几个罪名指控被告人犯罪，经人民法院审查后发现其中有一个罪名属侵占罪的，人民法院应征求被害人的意见，如果被害人要求追究被告人的刑事责任并参加诉讼，人民法院可由公诉机关指控其他罪名，由自诉人指控侵占罪，进行合并审理。
为了打击犯罪，保护公共财物和公民个人合法财产，法律应将侵占罪作为自诉案件和公诉案件的双向选择明确规定下来，被害人选择自诉的，国家追诉机关应当终止公诉程序，被害人选择公诉的，国家追诉机关负有积极追诉的义务。因为自诉案件运行的好坏，不单单决定被害人个体利益，而且相当程序地影响着刑事诉讼打击犯罪目的的实现。
结束语
侵占罪是新《刑法》对七九《刑法》的完善和补充，也是对占有型犯罪的进一步探索，探讨新刑法中关于侵占罪在司法实践中的疑难问题，是推进侵占罪的法学研究和司法适用向前跨进的重要举措，也是加强法制建设的根本目的和方向。
参考文献：
[1]吴宏耀，政法论坛2000年第3期，刑事自诉制度研究
[2]龚望林，检察调研2000年第五期，侵占罪司法适用中的若干疑难问题探析
[3]世平、范君，人民法院所，
[4]黄祥青，人民司法，2001年第1期侵占罪适用问题探析
[5]顾昂然，关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明》
[6]徐静材主编，刑事诉讼法学，北京法律出版社，1997年
[7]关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释
