【要点提示】

离婚后，父母对子女仍有抚养、教育的权利和义务，确定与子女共同生活的一方，不尽抚养义务的，为了子女的健康成长，另一方请求变更子女抚养，符合法律规定。

【案件索引】

一审法院：云南省永善县人民法院（2006）永民初字第375号民事判决书（2006年10月31 日）

【案情】

赵兴秀与吴兴汉1988年结婚,婚后生育两男孩。1999年因感情不和起诉离婚，经永善县人民法院调解，双方达成离婚协议，确认子女抚养为：两男孩吴茂坤和吴茂松由父亲吴兴汉抚养。赵兴秀与吴兴汉离婚后，吴兴汉便外出打工，吴茂坤和吴茂松就随赵兴秀生活，吴兴汉至今下落不明，未尽抚养义务。赵兴秀认为离婚时确定由吴兴汉抚养两男孩，而事实上两子女随自己生活，吴兴汉未尽抚养义务，遂提起诉讼，要求变更两子女由自己抚养，并要求被告吴兴汉给付子女抚养费15300元。在诉讼中，经询问被抚养人吴茂坤（现年16岁，在外打工）和吴茂松（现年14岁）是否愿意变更随原告赵兴秀生活，二人均明确表示愿随母亲赵兴秀生活。

【审判】

　　 法院审理认为，离婚后，父母仍有抚养和教育子女的义务，而离婚后负有直接抚养义务的吴兴汉未尽义务，致使两子女事实上一直由赵兴秀抚养，且两子女也表明愿意随母亲赵兴秀生活，长子吴茂坤已年满十六周岁且能独立生活，不需要抚养，根据两子女的实际抚养需要，抚养费给予酌情判决，故判决两子女变更为原告赵兴秀抚养，被告吴兴汉给付子女抚养费2000元。

　　 【评析】

随着改革开放的深入，农村外出打工人员增多，离婚也随即增多，对于子女的教育和抚养问题成了社会关注的重点。离婚后亲身父亲或母亲，不仅面临着离婚后生活方面的问题，更面临着单亲家庭子女教育和抚养困难的巨大压力。离婚后的一方，为使子女有一个相对较好的成长坏境，同自己共同生活，向法院起诉变更抚养关系，也是法律赋予的权利。对于法院方面，如何确定离婚后子女随哪方生活，以及变更抚养的标准就成为审判活动的一个难点。本案的主要问题在于，离婚后负有抚养义务的一方未对被抚养人尽抚养义务，另一本不负有抚养义务的，事实上抚养了子女，能否成为变更抚养的正当理由。

　　　本案中，赵兴秀的诉讼请求被支持的主要理由是：

　　　1、变更抚养的条件符合维护子女最大利益为原则。

　　《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，对于子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的立场出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。同时，该《意见》第16条又规定，“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。”从上述规定可以看出我国法律对抚养权的设定及变更贯穿着维护子女的最大利益原则，既考虑是否有利于子女的身心健康，又考虑父母的抚养能力，同时考虑未成年子女的意愿。本案中，吴兴汉负有抚养义务，但自确认子女抚养后便弃之不顾，使两子女事实上由赵兴秀抚养，两子又均表示愿随母亲赵兴秀生活，吴兴汉经公告传唤未到庭发表辩论意见，故赵兴秀的变更请求能成立。

　　　2、离婚时确定不抚养子女的一方，因另一方不抚养子女而实际抚养了子女，能构成变更抚养的正当理由。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款规定，“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”可以看出，抚养未成年子女是法定义务，是无条件的，与离婚时确认谁抚养子女并不矛盾。结合本案，赵兴秀与吴兴汉离婚时，确认两子女由被告吴兴汉抚养，但吴兴汉未尽抚养义务，一直是赵兴秀在抚养两子女。鉴于吴兴汉未实际履行抚养义务，两子女由其母亲赵兴秀抚养，且表明以后愿随母亲共同生活。为了子女的健康成长，本案变更两子女由原告赵兴秀抚养，被告吴兴汉给付子女抚养费2000元是有法律依据的。