【要点提示】

设置圈套诱骗他人参赌，是定为赌博罪，或是诈骗罪，在司法实践中颇多争议。编者认为，按照相关司法解释的规定，应定赌博罪。

【案例索引】

（2006）永刑初字第123号刑事判决书，2007年3月14日

【案情】

公诉机关云南省永善县人民检察院。

被告人张美显，男，生于1979年4月12日，汉族，云南省永善县人，中专文化，住永善县农业局家属区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2006年1月16日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于永善县看守所。

公诉机关指控，2005年4月23日，在被告人张美显的指使下，唐正富以给袁锋介绍生意为借口，约袁锋在杏花村大酒店吃饭。饭后，张、袁等人到金江明珠大酒店茶室翻“金花”，赌博过程中使用换牌的方法，致使袁锋输掉14万余元。后来在张美显等人的多次索要下，袁被迫交付了4万元给张美显。指控被告人张美显强索他人财物（另有强索他人财物犯罪一起，随意殴打他人四起），其行为构成寻衅滋事罪。

被告人张美显对指控的事实不供，辩称没有参与赌钱。袁锋拿给其的4万元，是王美树（本案另一被告人）向自己借了之后，再借给袁锋的。其行为不构成寻衅滋事罪。

经审理查明，2005年4月23日，在被告人张美显的指使下，唐正富以给袁锋介绍生意为借口，约袁锋到杏花村大酒店吃饭。饭后，张美显提议到金江明珠大酒店茶室赌博，并出了45000元让王美树带上用于赌博。在赌博过程中，被告人张美显与唐正富、王美树等人使用换牌的方法使袁锋输了14万元。袁锋向张美显出具了14万元的欠条。后在张美显的索要下，袁锋给张美显40000元。

［审判］

永善县人民法院认为，公诉机关指控被告人张美显诱骗袁锋参赌获利属寻衅滋事行为的定性不准确。根据最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的答复》中，此类行为需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处的意见，被告人张美显以营利为目的，聚众赌博，赌资达85000元的行为，构成赌博罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条的规定，判决如下：

一、被告人张美显犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。

二、追缴被告人张美显用于赌博和获利的85000元，予以没收。

宣判后，被告人张美显服判。

【评析】

本案在审判过程中，对此起事实如何定性，有二种不同的意见。一种意见认为，被告人张美显的行为应定性为诈骗行为，构成诈骗罪。我国刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。从被告人张美显所实施的行为来看，张美显从开始即以非法占有为目的，经事先预谋合伙虚构事实选好诈骗对象袁锋，伙同他人以欺诈性赌博为手段骗得袁锋现金4万元，符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。

第二种意见认为，被告人张美显的行为应定性为赌博行为，构成赌博罪。笔者同意第二种意见。我国刑法第三百零三条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。最高人民法院于1991年3月对四川省高级人民法院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题”的电话答复中，对四川省高级人民法院提出的“多人结伙在公共场所，通过猜做过手脚的红蓝铅笔定输赢，并以同伙参赌‘赢钱’为诱饵诱使他人参赌输钱”的行为，该电话答复：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。被告人张美显的行为是一种以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌的行为，依照最高人民法院的上述答复，应认定为赌博行为，以赌博罪定罪处罚。此外，最高人民法院法复（1995）8号《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，该批复指出“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒不退还的，应以赌博罪从重处罚。”本案中，被告人张美显基于营利目的，预先合计好并设置圈套诱骗被害人袁锋参赌，并使袁锋在赌博中输钱14万（实付4万元）给张美显，这与诈骗罪中被告人以虚构事实隐瞒真相的手段骗取被害人的信任，使之直接将钱物交予被告人的客观行为有一定区别，因此基于上述原因，被告人张美显的行为应定为赌博行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的，属于我国刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”的情形，构成赌博罪。本案中被告人张美显伙同他人与袁锋赌博，已超过了三人。从赌资来看，当天张美显带去用于赌博的现金就有45000元，加上后面获利的40000元，合计85000元，数额已超过了50000元。被告人张美显的行为符合上述司法解释中构成赌博罪的情形，构成赌博罪。

被告人张美显设置圈套诱骗他人参赌在客观方面与诈骗罪的客观表现是相一致的，但鉴于最高人民法院对设置圈套诱骗他人参赌如何定性，有明确的答复，笔者认为认定被告人张美显的行为构成赌博罪，较为恬当。因此，永善县人民法院对被告人张美显以赌博罪判处有正确的，量刑也是适当的。