【问题提示】

国家工作人员为受贿而滥用职权，是择一重罪处罚或是数罪并罚？

【要点提示】

滥用职权与受贿，往往相伴而生。因受贿而滥用职权，构成受贿罪和滥用职权罪的，依照刑法关于渎职罪的规定，应当实行数罪并罚。

【案例索引】

一审：云南省昭通市永善县法院（2009）永刑初字第51号刑事判决（2009年7月31日）

二审：云南省昭通市中级人民法院（2009）昭刑终字第156号刑事判决（2009年9月24日）

【案情】

公诉机关云南省永善县人民检察院。

被告人杨大鑫，男，生于1974年2月28日，彝族，云南省永善县人，系永善县务基乡政府职工，住永善县溪洛渡镇粮食片区8栋1单元502室。因涉嫌犯受贿罪于2009年4月23日被监视居住，2009年5月2日被刑事拘留，2009年5月8日被逮捕，2009年5月14日被监视居住。

辩护人周顺富，云南滇东北律师事务所永善分所律师。

永善县人民法院经审理查明，杨大鑫是永善县务基乡政府工作人员。2007年1月1日，永善县人民政府组织开展溪洛渡电站435米围堰实物指标调查复核建档立卡工作，杨大鑫被抽调担任第六工作组组长，带领其他组员，按照《金沙江溪洛渡水电站云南库区实施阶段实物指标调查复核建卡细则》（以下简称《细则》）的规定，对永善县黄华镇米贴村渔洞组、沙田组（社）等地开展实物指标调查复核。2007年年初，永善县第一中学教师尹明超在得知黄华镇米贴村沙田社将开展实物指标调查，为使自己向该村林代权流转经营的土地，和违反云南省政府下达的“封库令”栽种的林木获得补偿，请杨大鑫在清点林木时予以关照，并将转让的土地户头登记成尹明全。后在杨大鑫的授意下，工作组将尹明超流转经营的土地登记在尹明全的户头上。2007年1月24日，四川省雷波县黄琅信用社的职工杨太宏为让其向杨通富流转经营的沙田社集体所有土地长砣扁荒山和该社社员杨云安的承包地及违反“封库令”的规定栽种的林木获得补偿，请杨大鑫在实物调查时予以关照，并向杨大鑫行贿1万元。2009年1月，尹明超和杨太宏领到补偿款后，分别行贿杨大鑫5万元表示感谢。

2007年1月11日，杨大鑫带领组员对所负责区域进行实物指标调查复核。在对园地、林地附着物和零星林木进行调查时，杨大鑫违反《细则》中调查基准时间和调查原则的规定，不对是否违反“封库令”栽种林木的情况进行调查；在按《细则》的规定将各类土地面积分解到最小权属单位和将各村民调查范围内的耕地丈量到户，以及对园地、林地附着物和零星林木的权属人进行调查时，不审查法定的权属证－土地承包经营权证，仅凭受通知到现场的农户指认，即对土地权属进行确认，予以登记。2007年1月30日，第六工作组在对尹明超流转经营的土地调查时，由社长指认，作了清点和丈量，登记在万志（智）萍的户头上。后在杨大鑫的授意下，组员周雪峰和刘万云分别将零星林木调查表和土地丈量记录表的户主姓名由万志萍改为尹明全。在对杨太宏与合伙人苏尔日擅自流转经营的地块进行实物指标调查复核时，经苏尔日事前联系，由沙田社的尹明富、李代芳、尹明松、杨正付现场指认，工作组进行了清点、丈量，登记在了尹明付、李代芳、尹明松、杨正付等四户头上。杨大鑫对违反《细则》规定户主登记为第六工作组在调查复核结束后，将上述实物指标建卡复核调查表提交内业工作组，进行审核、整理建档立卡，作为移民补偿补助资金发放的依据。2009年1月13日，尹明超通过尹明全在黄华镇政府领取附着物补偿费101779.2元、土地补偿费407116.8元、安置补助费254448元，合计763578元。同日，杨太宏通过尹明富领取附着物补偿费776887.2元、土地补偿费3107548.8元、安置补助费1942218元，合计5826654元。

由于杨大鑫不按《细则》规定履职，致使尹明超和苏尔日、杨太宏违反“封库令”的规定，栽种的经济林木得以补偿，应归沙田社集体、个人所有的土地补偿费、安置补助费被尹明超和苏尔日、杨太宏领走，造成国家、集体、个人经济损失共计6590232元。

公诉机关指控被告人杨大鑫的行为构成受贿罪和玩忽职守罪。

被告人杨大鑫对指控受贿罪无异议，辩称在实物指标建卡复核调查表上代表乡（镇）政府签字时，已认真进行了审核，不存在失职行为，不构成玩忽职守罪。

辩护人对指控杨大鑫构成受贿罪也无异议，认为杨大鑫在对调查表审核签字以及其他实物指标调查工作中，认真履行了职责，主观上没有过失，不构成玩忽职守罪。

【审判】

永善县人民法院经审理认为，被告人杨大鑫作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人杨大鑫犯受贿罪的事实和罪名成立。被告人杨大鑫作为受政府安排从事公务的人员，在实物指标调查复核过程中，为给予他人关照，因收受了他人贿赂，不按规定履职，滥用职权，致使国家、集体和人民利益遭受6590232元的重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人杨大鑫犯玩忽职守罪的事实成立，但罪名不成立。对被告人杨大鑫应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人杨大鑫犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年。总和刑期有期徒刑十五年，决定执行有期徒刑十四年。

二、追缴被告人杨大鑫的非法所得11万元

被告人杨大鑫上诉称，原判决认定上诉人构成滥用职权罪的事实认定有误，在沙田移民指标调查表审核签字以及其他实物指标调查工作中，认真进行履职，主观上无过失，征地费被领走不是上诉人的原因所致。在履职过程中的系列不合规定的行为都是受贿罪的组成部份，不能单独对这些行为进行定罪。

昭通市中级人民法院确认一审法院认定的事实成立，定罪、量刑并无不当，审判程序合法，维持原判。昭通市中级人民法院认为，上诉人杨大鑫身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人行贿款11万元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。受永善县人民政府抽调参加溪洛渡电站435米围堰实物指标调查复核建档立卡工作，并担任第六工作组组长，在工作中不顾职责的程序和宗旨随意处理公务，对土地丈量记录表等不认真履行审核职责，即代表乡（镇）政府签字认可，造成移民土地补偿款等共计6590232元被非权属人领走，使国家、集体、人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案在审理过程中，存在二种意见，一种意见认为杨大鑫的行为只构成受贿罪。因受贿罪的构成要件中就有为他人谋取利益，杨大鑫滥用职权的目的就是为了为他人谋利。因此，受贿和滥用职权属于结果和手段之间的关系，属牵连犯，应择一重罪处罚。按杨大鑫的受贿情节，应在十年以上量刑。滥用职权的情节，应在三年以上七年以上处罚。受贿罪处刑重于滥用职权，故应以受贿罪论处。另一种意见认为杨大鑫分别实施了滥用职权和受贿两个独立的行为，均构成犯罪，按照刑法关于滥用职权罪的规定，应实行数罪并罚。

笔者同意第二种意见。理由在于：首先，杨大鑫作为国家工作人员，收受他人11万元的贿赂，为他人谋取利益，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪主体是国家机关工作人员。客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。从本案来看，杨大鑫是国家机关工作人员，因收受了他人贿赂，为给予他人关照，故意不严格按照规定履职，致使国家、集体和个人遭受巨大损失，侵犯了国家机关的正常活动，符合滥用职权罪的犯罪构成要件，构成滥用职权罪。其次，《中华人民共和国刑法》关于渎职罪的规定中，仅有第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，构成徇私枉法或者枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，也即择一重罪处罚。除此之外，对渎职罪所涉及的其他罪名，包括滥用职权罪，没有择一重罪处罚的规定。由于法无明文规定，故对杨大鑫应以受贿罪和滥用职权罪数罪并罚。最后，牵连犯仅是法理上的一个概念，刑法中并没有明确加以规定，在司法实践中应针对具体的个案进行分析，并严格遵循“罪刑法定”刑罚基本原则，对被告人准确定罪量刑，做到不枉不纵。因此，一审、二审法院均以受贿罪和滥用职权罪对杨大鑫定罪量刑，是正确的，是符合法律规定的。

（一审合议庭成员：罗联凤、杨光德、刘佳银）

　　　　　　（二审合议庭成员：王卫星、戴红梅、何　涛）