【问题提示】同一案件的双方当事人，委托同一律师事务所的律师作为代理人，在一审开庭审理时，被告未出庭参加诉讼，由被告代理人出庭参加诉讼，庭审辩论、调解、陈述结束休庭后，被告代理人退出诉讼，合议庭依据庭审事实作出判决，该审判程序是否合法？

【要点提示】本案代理违反司法部《关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复》，本案审判属违反法定程序。

【案例索引】

一审：永善县人民法院（2008）永民初字第526号民事判决书（2009年3月20日）

二审：昭通市中级人民法院（2009）昭中民二终字第324号民事判决书（2009年8月6日）

【案情】

原告：杨柱德。

委托代理人：陈某某，云南悟同律师事务所律师。

被告：杨柱华。

委托代理人：黄某某，云南悟同律师事务所律师。

具体案情：2008年9月30日，原告杨柱德诉被告杨柱华雇员受害赔偿，请求永善县人民法院判决被告赔偿其损失224279元，聘请云南悟同律师事务所律师陈某某为诉讼代理人，代理权限为“提供证据、参与诉讼、调解、承认、放弃、变更诉讼请求等”，代理有效期“自授权之日起至第一审止”。本案被告杨柱华聘请云南悟同律师事务所律师黄某某为诉讼代理人，代理权限及有效期限与原告相同。悟同律师事务所的两位律师分别接受委托后参加本案一审诉讼。

【审判】

永善县人民法院于2009年3月9日公开开庭审理本案。原告杨柱德及其委托代理人陈律师到庭参加诉讼，被告杨柱华未到庭，由其委托代理人黄律师到庭参加诉讼。庭审经法庭调查、法庭辩论、调解、征询各方最后意见后休庭。2009年3月27日，永善县人民法院电话告诉原告代理人陈律师：“因原、被告双方的委托代理人均属云南悟同律师事务所的律师，违反了有关规定，能否双方协商一下，拿一方退出诉讼”。经与双方当事人、双方代理人协商后，由被告代理人黄律师退出本案诉讼。被告代理人黄律师退出诉讼后，一审法院未重新开庭审理，依据庭审查明的事实，认为原告对自己提出的主张证据不足，已超过诉讼时效，作出（2008）永民初字第526号民事判决书，判决“驳回原告杨柱德的诉讼请求”。

原告杨柱德不服一审判决，向昭通市中级人民法院提出上诉。

昭通市中级人民法院审理认为：一审判决违反法定程序，裁定：一、撤销永善县人民法院（2008）永民初字第526号民事判决书。二、发回永善县人民法院重审。

【评析】

本案一、二审法院的分歧点是，如何看待“同一律师事务所的律师担任同一案件原、被告代理人”参加诉讼的效力问题。二审法院认为：“本案一审诉讼中双方当事人均委托同一律师事务所的律师作为代理人，一审开庭后，一审法院就这个问题与双方当事人及委托代理人联系，最后杨柱华的代理人黄律师退出本案，因一审中杨柱华未出庭参加诉讼，一审人民法院应重新开庭审理”。由因一审法院在被告的代理人退出诉讼后“未重新开庭审理”，被二审法院以“违反法定程序”为由，发回一审法院重审。二审法院的裁定是正确的。一审出现“违反法定程序”的原因在于：

一、对代理的审查不严。本案中，原、被告委托的代理人都是律师，委托律师作为诉讼代理人符合我国法律规定，但在审查中，忽略了两位代理人都是“同一律师事务所”的律师。对此，在审查时，未向当事人和律师事务所提出纠正建议，致使“同一律师事务所的律师担任同一案件原、被告代理人”参加诉讼的审判延续到一审休庭。

二、在被告未出庭参加诉讼的情况下，违反规定开庭。由于本案的代理属悟同律师事务所的“双重代理”，开庭时，在被告杨柱华未到庭参加诉讼，只有其代理人黄律师参加诉讼的情况下，不能就“双方当事人的代理人都是同一律师事务所的律师”问题告知双方当事人，并获得双方的“书面同意”即开庭，致使程序违反规定。

三、未重新开庭审理。被告代理人黄律师退出诉讼后，合议庭未重新开庭审理，仍使用第一次程序不合法的庭审事实为依据，对该案进行判决。

【本案启示】

本案是一起“双重代理”导致“判决违反法定程序”被“发回重审”的案件。程序公正是实现实体公正的保障。法官在诉讼过程中，要高度重视“审判程序合法”。从本案中，我们可得到以下几点启示：

一、要注重代理的合法性审查。本案中，原、被告聘请的代理人都是律师，当事人聘请律师为自己的代理人，是符合我国法律规定的，但问题是，双方的代理人都是“同一个律师事务所”的律师，这就不得不引起注意。司法部关于此问题的批复认为，“同一律师事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人的行为，属于双重代理”，同时认为：“在县（市）里只有一个律师事务所的情况下，律师事务所可以接受委托，担任同一案件双方当事人的代理人，但必须事前告知双方当事人，征得双方当事人的书面同意，并指派不同的律师进行代理”。永善县不属“只有一个律师事务所”的县，是有多个律师事务所的县，在诉讼初期，就应按照“同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原、被告代理人”的规定处理，与当事人、律师事务所联系，建议一方当事人的代理人退出本案诉讼，从另外的律师事务所聘请律师参加诉讼。

二、发现代理有违反规定的问题后，要及时进行纠正。在本案中，“双重代理”已延续到开庭审理，开庭时，在被告杨柱华未到庭、只有其代理人黄律师到庭参加诉讼的情况下，未将“双方聘请的代理人都是同一律师事务所律师”问题告知双方当事人，未完善“事前告知双方当事人，征得双方当事人的书面同意”的手续，就开庭进行审理。在未纠正存在问题的情况下开庭审理，只能造成庭审无效。

三、不能依据违反法定程序的庭审结果作判决。本案第一次开庭审理是违反规定的，审判的结果是无法律效力的，应该废弃。本案第一次开庭审理休庭后，审判人员已就“双方当事人聘请的代理人都是同一律师事务所的律师”这一违反规定的问题，与双方当事人及律师事务所进行协商，并让被告杨柱华的代理人黄律师退出本案诉讼，另外聘请代理人。至此，法庭“应重新开庭审理”作出判决。