【裁判要旨】在寻衅滋事犯罪案件中，部份寻衅滋事违法行为被行政机关进行“拘留”处罚后，被处罚的寻衅滋事违法行为在审判中应作为寻衅滋事犯罪事实认定；对行政机关已拘留的天数，应从判决的刑期中折抵；被行政处罚了的寻衅滋事行为在审判中作犯罪事实认定后，应与其他寻衅滋事犯罪事实一起合并量刑。

【案件索引】

初审：永善县人民法院（2009）永刑初字第59号判决。

抗诉：永善县人民检察院，昭通市人民检察院支持抗诉。

二审：昭通市中级人民法院（2009）昭中刑二终字第186号裁定撤销原判、发回重审。

重审：永善县人民法院（2010）永刑初字第1号判决。

第二次抗诉：永善县人民检察院，昭通市人民检察院支持抗诉。

二审：昭通市中级人民法院（2010）昭中刑二终字第55号判决。

【案情】

公诉机关云南省永善县人民检察院。

被告人马川勇，男，1977年11月4日出生，云南省永善县人，小学文化，农民，住永善县团结乡联合村白家坪社6号。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2009年4月7日被逮捕。

2008年10月17日22时许，被告人马川勇酒后以夏兴仁曾打过其子马某为由，到永善县原团结供销社处打夏兴仁眼部，将夏兴仁家房门踢烂、并把房间里的木凳和水壶等物损坏。

2008年10月19日23时，被告人马川勇见夏兴仁与杨应平吵架，便参与殴打夏兴仁、黄正芬夫妇。被告人马川勇因上述两起违法行为被公安机关予以拘留二十日、罚款500元的治安处罚。

2008年12月7日19时许，被告人马川勇酒后窜到永善县团结街夏庭秀家，以夏庭秀曾说过要喊人打他为由，便辱骂、殴打夏庭秀，同时将夏庭秀家火炉踢烂。

2008年12月8日8时许，永善县团结派出所民警在对团结乡街上夏庭秀家被马川勇7日晚滋事的现场进行勘查时，马川勇再次窜到现场辱骂、威胁夏庭秀，被勘查现场的民警制止。

2008年12月12日19时许，被告人马川勇酒后到永善县团结派出所闹事，不听劝阻，辱骂该所民警，将团结派出所价值1680元的一部索尼牌相机从民警手中抢来砸坏。案发后，被告人马川勇已赔偿1680元。2010年1月22日永善县法院开庭时，马川勇与夏兴仁、黄正芬达成协议，当庭赔偿夏兴仁、黄正芬经济损失5800元。

【审判】

永善县人民法院2009年8月14日初审认为，被告人马川勇公然藐视国家法纪和社会公德，侵犯公共秩序，随意辱骂、殴打他人，情节恶劣，故意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人马川勇辱骂殴打夏廷秀并损坏财物以及辱骂派出所民警并损毁派出所财物的犯罪事实和罪名成立；指控被告人马川勇殴打夏兴仁、黄正芬并损毁财物的事实成立，但案发后公安机关已及时予以了治安行政处罚，这一处罚并无不当，根据一事不得重复处罚的原则，故对该事实不应以犯罪事实处理。案发后，被告人马川勇主动赔偿了团结派出所的财物损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（二）、（三）项的规定，作出（2009）永刑初字第59号刑事判决书，判决被告人马川勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月7日起至2010年4月6日止）。

初审判决宣判后，永善县人民检察院于2009年9月11日以量刑畸轻为由提出抗诉，昭通市人民检察院于2009年11月10日支持抗诉。

二审认为：一审认定原审被告人马川勇犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足。且原判未对夏廷秀、夏兴仁提起的刑事附带民事诉讼作出处理，于2009年11月27日作出（2009）昭中刑二终字第186号刑事裁定书，裁定：撤销永善县人民法院（2009）永刑初字第59号刑事判决，发回永善县人民法院重新审判。

永善县人民法院于2010年1月26日重新审判后，作出（2010）永刑初字第1号判决，认为被告人马川勇公然藐视国家法纪和社会公德，侵犯公共秩序，随意辱骂、殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人马川勇辱骂殴打夏兴仁、黄正芬、夏廷秀并损坏财物以及辱骂派出所民警并损毁派出所财物的犯罪事实和罪名成立。鉴于案发后公安机关对马川勇予以了治安行政处罚，并且案发后，被告人马川勇主动赔偿了团结派出所的财物损失，也赔偿了被告人夏兴仁、黄正芬夫妇的经济损失，有悔罪表现，已取得夏兴仁、黄正芬夫妇的谅解，可酌情从轻处罚。判决被告人马川勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月7日起至2010年4月6日止）。

重审判决作出后，永善县人民检察院于2010年2月1日对（2010）永刑初字第1号判决以“量刑畸轻，计算刑期错误”为由提起抗诉，昭通市人民检察院于2010年3月22日支持抗诉。

抗诉后，昭通市中级人民法院第二次审理认为：原审被告人马川勇公然藐视国家法纪和社会公德，侵犯公共秩序，随意辱骂、殴打他人，故意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。应依法严惩。永善县人民检察院抗诉认为，原审法院对马川勇犯寻衅滋事罪量刑畸轻，并且对马川勇被行政拘留的时间没有折抵刑期，系计算刑期有误。昭通市人民检察院支持抗诉认为：原审法院对马川勇寻衅滋事一案量刑畸轻，刑期计算有误，没有将马川勇判决前所受行政拘留20日从判决刑期中折抵。经查，根据行政处罚法第二十八条的规定“违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应的刑期。”但原审法院在计算刑期时未将同一犯罪事实被公安机关行政拘留的20天在刑期中折抵。马川勇被公安机关行政拘留后仍不思悔改，继续寻衅滋事，主观恶性大。故检察机关的抗诉理由成立。于2010年5月6日，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（二）、（三）项的规定作出判决：一、撤销永善县人民法院（2010）永刑初字第1号刑事判决，即：被告人马川勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、原审被告人马川勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。

【评析】本案是一起经过两次初审、两次抗诉、两次二审的普通刑事案件。引起两次抗诉、两次二审的根本原因，看起来是一审“量刑畸轻”、“刑期计算错误”问题，实质上是司法人员对寻衅滋事犯罪事实的次数的认定不一，对被认定为犯罪事实的违法行为已受过的行政拘留在刑事审判中是否折抵刑期的认识不一，对违法行为认定为犯罪事实后的处刑意见不一问题。该案的一审在初次审理中，对被告人2008年10月实施的已被行政机关作“拘留20日、罚款500元”的两次违法行为，认为“不应以犯罪事实处理”，一审法院在第二次审判中将这两次违法行为作犯罪事实认定后，相对未认定这两次行为为“犯罪事实”而言，情节有所加重，但未改变“判处有期徒刑一年”的刑期，且未将行政拘留的天数折抵刑期。二审法院经第二次审判后认为“检察机关的抗诉理由成立”，判决撤销一审法院判决，对被告人马川勇“判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。（缓刑考验期从自判决确定之日起计算）。”二审法院在第二次审理中，对被告人于2008年10月实施的已被行政机关作“拘留20日、罚款500元”的两次违法行为作为“犯罪事实”认定，此判决适用法律周全，量刑恰当。本案在审理中出现的分歧点有三处：一、被行政机关已作“拘留”处罚的寻衅滋事违法行为，在审判中应否作犯罪事实认定；二、已被行政机关作行政拘留处罚的违法行为，在刑事审判中被作犯罪事实认定并判处有期徒刑的，此行为被处的行政拘留应否折抵刑期；三、已受行政拘留处罚的寻衅滋事行为被认定为犯罪事实后，在量刑上，与未认定为犯罪事实时的处刑一致，是否属“量刑畸轻”。针对以上问题，依据法律规定，谈谈笔者的看法。

一、关于被行政机关已作“拘留”处罚的寻衅滋事行为，在刑事审判中应否作寻衅滋事犯罪事实认定问题。在犯罪事实认定上，一审初次审判认为，被告人马川勇于2008年10月17日殴打夏兴仁眼部，将夏兴仁家房门踢烂，并把房间里的木凳和水壶等物损坏，于2008年10月19日见夏兴仁与杨应平吵架，便参与殴打夏兴仁、黄正芬夫妇“两起违法行为已被公安机关予以拘留二十日、罚款500元的治安处罚”，“根据一事不得重复处罚的原则，对该事实不应以犯罪事实处理”。由此可见，一审初审时，未将“已被公安机关予以拘留二十日、罚款500元的治安处罚”的两起违法行为未“以犯罪事实处理”，理由是“一事不得重复处罚”。这里，对“一事不得重复处罚”原则的理解与适用，与法律的规定有偏差。《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。这两条规定的含义是：1、对构成犯罪的违法行为，应依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚；2、对构成犯罪的违法行为，已进行行政处罚的，不影响对这种行为的刑事处罚；3、对违法行为的行政“罚款”处罚，不能处两次以上。由此可见，这里规定的“一事不得重复处罚”，是指行政机关在行政处罚中的“罚款”处罚，并不包含对已进行“行政拘留”的违法行为，在对其进行“拘留”处罚后，可以不作“犯罪行为”追究刑事责任，即本案被告人在2008年10月两次殴打他人的行为仍应作为寻衅滋事的犯罪事实认定，故一审第一次审判中对被告的这两次行为“不应以犯罪行为处理”属适用法律不当。因此，一审法院在重审中、二审法院在第二次审判中，均对这两次行为作为寻衅滋事犯罪事实认定，这样认定符合法律规定。

二、关于已被行政机关作“拘留”处罚的违法行为，在审判中被认定为犯罪事实并判处有期徒刑的，此行为被处以的行政拘留应否折抵刑期问题。一审法院在初次审理中，由因对被告人2008年10月的被行政机关拘留20日处罚了的两次行为，未作“犯罪事实处理”，判处被告“有期徒刑一年”，在计算刑期时，对这两次行为的给予“20日行政拘留”的行政处罚，未从刑事处罚有期徒刑中“折抵”。仅“刑期计算”而言，“不予折抵”是合法的，因一审的初审未将这两次行为作犯罪事实认定，但一审在重审中，认定被告人2008年10月被行政机关予以“拘留”处罚的两次违法行为为“犯罪事实”，“判处有期徒刑一年”，这个处罚，是对全部犯罪行为的处罚，即包括了对初审时“未以犯罪事实处理”的两次违法行为的处刑，在确定刑期时，未按照《行政处罚法》第二十八条关于：“违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘留或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应的刑期”的规定，将这两次行为被公安机关行政拘留20日的处罚从刑期中折抵，未适用《行政处罚法》的这一规定，属适用法律条款不全，应依此规定予以纠正，折抵刑期20日。

三、关于已受行政拘留处罚的违法行为被认定为犯罪事实后，在量刑上，与未认定为犯罪事实时的处刑一致，是否属“量刑畸轻”问题。一般情况下，在寻衅滋事犯罪中，寻衅滋事的次数，既是判断行为人行为的社会危害程度大小、是否构成犯罪，行为人主观恶性大小的一个重要依据，也是量刑轻重的一个重要参考因素。通常情况下，寻衅滋事行为次数多的与次数少的相比，社会危害相对较大，因而，对寻衅滋事次数多的犯罪，在量刑时，应比次数少的犯罪，有所从重。在该案中，在一审重审依法将被告人于2008 年10月实施的两次寻衅滋事违法行为认定为犯罪行为后，在量刑时仍与初审对这两次行为“不以犯罪事实处理”的量刑完全一致，仍对被告人“判处有期徒刑一年”，有“量刑畸轻”表现，因此，二审法院在第二次审理后认为，“检察机关的抗诉理由成立”，判决“撤销”（2010）永刑初字第1号刑事判决，对被告人犯寻衅滋事罪“判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年”。这样处刑，更符合该案实际，符合罪刑相适应原则。