土地是农民赖以生存的基本生活资料。随着我国经济的发展和城市化水平的提高,城市建设用地需求旺盛，农用地转变为非农建设用地的数量和规模急剧增大，农村土地越来越成为稀缺性资源，农村土地纠纷已成为影响农村社会稳定和发展的首要因素。我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农村土地的承包主体是“户”，而不是单个的“人”，那么在采取家庭承包土地的方式中，家庭成员应当如何主张土地的承包经营权？本文以刘×香与刘×华土地承包经营权确认纠纷一案为例，分析农村家庭成员主张土地的承包经营权可采取哪些措施，供大家参考。

【案情】

刘×华与刘×香系兄妹关系。1982年,土地承包到户时，刘×香作为家庭成员之一，与刘×友、杨某、刘×华、刘×荣共同在永善县溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组承包了田1.66亩、地3.5亩。1987年2月23日，刘×香与永善县务基乡白顺村顺河四组的卓某结婚，并将户口迁入了该社，但未在该社重新承包到土地。2007年9月22日，刘×香与刘×华签订了《哥哥拿给妹妹的原籍田地协议书》，双方约定刘×华自愿将田、地、自留地、荒山地及地上附作物拿给刘×香，并将土地使用权划归刘×香，同时约定违约方赔偿对方30000元。2007年9月28日，刘×香一家作为移民搬迁到溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组安置入户。2009年12月2日，双方为土地承包经营权纠纷再次达成协议，约定刘×华将承包田、地共计1.02亩归还刘×香，刘×香给付被告刘×华10000元，同时又注明承包田地面积按1982年土地承包面积的依据为准。后双方再次发生纠纷，刘×香向永善县农村承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁。2011年2月22日，永善县农村土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会作出了永农仲裁（2011）第1号裁决书，裁决刘×香属溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组集体经济组织成员，在该集体经济组织享有农村土地承包经营权，并按2009年12月2日双方签订的协议执行。刘×香不服，于2011年3月13日向法院起诉。

【分歧】

一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。1982年，原告刘×香与被告刘×华与其他家庭成员共同在永善县溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组承包了田、地共5.16亩。原告刘×香与卓某结婚后虽将户口迁入了其夫卓某所在地，但未在该地重新承包土地，其土地承包经营权仍在溪洛渡镇桐堡村桐子堡二组。2007年9月28日，原告刘×香一家作为移民搬迁到永善县溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组安置入户，原告刘×香属铜堡村集体经济成员。2007年9月22日，原告刘×香与被告刘×华签订了《哥哥拿给妹妹的原籍田地协议书》，双方约定被告刘×华将承包田、地归还原告刘×香，并约定了违约条款。2009年12月2日，双方为土地承包经营权纠纷再次达成协议，由被告刘×华将承包田、地归还原告刘×香，并将土地承包经营权划归原告刘×香，原告刘×香给付被告刘×华10000元。两份协议均对土地承包经营权进行了约定，但不管协议如何约定，原告刘×香都依法享有土地承包经营权，因此，两份协议中约定归还土地的部分有效，但约定的违约条款以及由刘×香给付刘×华10000元部分无效。永善县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会的永农仲裁（2011）第1号裁决书中的第二项即2009年12月2日，双方经镇、村、社三级组织调解达成的协议合法有效，刘×香与刘×华土地承包经营权纠纷按该协议执行的裁决，该协议虽然是镇、村、社三级组织调解达成的协议，但返还土地承包经营权不能附加任何条件，且原告刘×香不认可该协议，被告刘×华不认可《哥哥拿给妹妹的原籍田地协议书》。按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。原告刘×香作为溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组的集体经济组织成员，在该集体经济组织依法享有土地承包经营权，被告刘×华应将田0.332亩、地0.7亩划归原告刘×香。至于原告刘×香要求将其承包经营权划归自己的主张，属于土地承包家庭成员分户的情形，原告刘×香可以申请发包方对其土地进行分户承包，并请求有关行政主管部门给予办理土地承包经营权证，故划归土地承包经营权不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告刘×香属溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组的集体经济组织成员，在该集体经济组织享有土地承包经营权，为此被告刘×华在第二轮土地承包时原告刘×香不享有土地承包经营权的主张不成立，本院不予支持。被告刘×华以为管理土地付出了劳动，并缴纳了相关费用为由，要给付他管理费及各项费用共计35000元的主张，虽然被告刘×华在耕种土地时确实缴纳了农业税等费用，但也获得了相应的收益，缴纳农业税等费用只是收益中的一部分，且没有提供证据予以证明，为此，要给付管理费及各项费用共计35000元的主张没有事实依据，本院不予支持。被告刘×华称本案已超过诉讼时效，但本案属土地承包经营权纠纷，土地承包经营权属用益物权，为此，本案并没有超诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国土地承包法》第五条第一款、第二款、第九条、第三十条之规定，判决：被告刘×华在本判决生效之日起六十日内归还原告刘×香承包田、地共计1.032亩（田0.332亩、旱地0.7亩）。案件受理费100元，由被告刘×华负担。

刘×华不服一审判决，提起上诉。昭通市中级人民法院认为，刘×华与刘×香之间的纠纷已经永善县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会作出永农仲裁（2011）第1号裁决书，裁决书中的申请人刘×香不服裁决，在法律规定的期限内向人民法院起诉，永农仲裁（2011）第1号裁决书已自行失效。本案是属于农村承包户内成员分割承包经营权的纠纷，承包土地的户主为刘×华。根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条明确规定“家庭承包的承包方是集体经济组织的农户”，因此，承包经营权的主体是原所在户，而不是该户内的各个成员。《中华人民共和国民法通则》中也将“农村承包经营户”作为一种特定的民事主体加以专门规定，农村土地是承包到户，不是到人。农户成员的承包经营权是不分彼此地融合在家庭承包经营权中。要求分户，分割承包经营的家庭成员不能将原所在户与发包签订的承包合同、持有的土地承包经营权证，相互作为提起承包经营权之诉的依据，相互亦不具有提起经营权之诉的主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。《云南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十一条规定：“承包期内，承包方家庭成员分户的，可以申请发包方对分户前的承包土地进行分户承包，并分别签订承包合同。县级人民政府农业、林业行政主管部门应当给予办理土地承包经营权证、林权证等相关证书。”可以看出要从根本上划分承包户内各自的土地承包经营权，则应在家庭成员协商一致，达成协议的基础上，征得发包方（村民委员会）同意，报乡（镇）人民政府农村土地管理部门备案后，解除原来的土地承包合同，注销原来的《土地承包经营权证》，由发包方与分户后的成员分别签订承包合同，颁发新的《土地承包经营权证》，以界定各自使用的土地位置和土地四至界限。综上，本案不属于人民法院受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、《诉讼费用缴纳办法》第八条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定：一、撤销云南省永善县人民法院（2011）永民初字第265号民事判决书；二、驳回上诉人刘×香的起诉。一审案件受理费100元，予以退回被上诉人刘×香。二审案件受理费100元，予以退回上诉人刘×华。

【评析】

一、本案二审法院的处理是否正确？  

依照《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定：当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。依此法律规定，本案当事人刘×香不服仲裁裁决，可自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉，是否可以推定，人民法院对本案有管辖权，应当立案受理？当然不能！理由是：⑴人民法院审查案件，决定是否立案受理，原则上应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定来判断，而不应以其他法律或者司法解释作为审查案件是否立案受理民事案件的依据。只有在其他法律或者司法解释明确规定某类具体案件可以或应当向人民法院起诉时，才能作为立案受理此类具体案件的依据，如果只作一般规定，人民法院是否立案受理，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定来审查，如果不符合立案条件，即使其他法律或者司法解释规定可以向人民法院起诉，也不得立案受理。例如：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。此条规定就比较明确具体，哪些案件人民法院应当受理，哪些案件应当告知其向有关行政主管部门申请解决，一目了然，便于准确把握。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。此条规定，可以向人民法院提起（行征）诉讼的案件为已经人民政府处理后，对处理决定不服的土地所有权和使用权争议案件。⑵《中华人民共和国土地承包法》第十五条明确规定“家庭承包的承包方是集体经济组织的农户”，说明农村土地是承包到户，不是到人。本案原告刘×香以个人的名义起诉其兄刘×华，依本条规定，原、被告主体均不适格。刘×香与刘×华之间的纠纷属于农村家庭成员之间土地承包经营分割纠纷，不是《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定的“农村土地承包经营纠纷，”故不能适用《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定向人民法院起诉解决。二审法院以不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定撤销原判，驳回刘×香起诉，符合法律规定。

二、本案原告刘×香可采取哪些途径实现其土地承包经营权？

一是依照《云南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十一条规定处理。刘×香与刘×华协商一致，达成协议的基础上，征得发包方（村民委员会）同意，报乡（镇）人民政府农村土地管理部门备案后，解除原来的土地承包合同，注销原来的《土地承包经营权证》，由发包方分别与刘×香、刘×华签订承包合同，颁发新的《土地承包经营权证》，界定各自使用的土地位置和土地四至界限。

二是由土地的所有者处理。国有土地所有者代表依法将国家土地所有权的部分权能让与土地使用者。国家对土地依法享有收益权，并保有最终处分权。国家土地所有权主体不能亲自行使所有权，而只能由其授权的代表代为行使所有权。集体土地所有权主体完全可以亲自行使所有权的权能。集体土地所有权主体本身及主体代表可以亲自行使土地所有权的全部四项（占有、使用、收益、处分）权能。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。第五条规定：国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。无论中土地行政主管部门，还是集体土地所有权主体，在处理农村家庭成员之间土地承包经营分割纠纷时，应当注意的原则问题是：一是平等原则。无论是第一轮土地承包时记入分地名册的家庭成员，还是后来新增加的家庭成员，只要具有本集体经济组织成员的资格，都平等地享有承包经营权。二是合法原则。处理农村家庭成员之间土地承包经营分割纠纷，可参照《土地权属争议调查处理办法》（[20030103]）文件所规定的程序来处理，在申请、受理、调查、调解、处理各个环节，注意按程序操作。调解未达成协议的，国土资源行政主管理部门应当及时提出调查处理意见，报同级人民政府作出处理决定。当事人对人民政府作出的处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。三是物权法定原则。无论是生效的调解书，或者是行政处理决定书，并不能使土地使用权发生变更，还须按物权变动公示的法律规定，办理相应的变更登记，才能发生土地使用权变更的效力。