“从旧兼从轻”原则是当今国际社会普遍奉行的一项旨在保障犯罪嫌疑人、被告人人权的一项重要的刑事诉讼原则。在刑事诉讼中切实地保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使诉讼权利，从而保障整个刑事诉讼程序运行的公正与流畅，是司法实践和立法中一个不可忽视的行为准则。本文以一件拐卖妇女案件为为例，凸现法官在选择适用法律时，不拘泥于现有法律及司法解释规定，从具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑的角度去选择，而是结合案件实际，从实质上“有利于被告人”的角度去考量，选择适用最有利于被告人的法律，贯彻“从旧兼从轻”原则的创新思维。

【案情】

1993年10月16日，被告人张某伙同刘某（已死亡）以外出务工为名，将永善县溪洛渡镇新春村女青年魏某带到四川省中江县龙台镇，经王星（已判刑）介绍，以1600元人民币卖给王波为妻。所获赃款被分赃后挥霍。1994年1月20日，被告人张某将永善县溪洛渡镇新春村女青年李某带到四川省中江县龙台镇，经王星介绍，以2100元人民币卖给王兴友为妻。另查明，2011年11月11日被告人张某主动投案，如实供述了犯罪事实，并于2012年2月14日到法院缴纳了违法所得3700元人民币。

【裁判】

本院认为，被告人张某以出卖为目的，两次伙同他人贩卖妇女的行为，已构成拐卖妇女罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人张某起主要作用，是主犯。被告人张某主动投案，并如实供述犯罪事实，自首成立，可减轻处罚；主动缴纳赃款，可酌情从轻处罚。被告人张某有悔罪表现，从1994年1月20日作案后至今无违法犯罪记录，适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。据此，依照全国人民代表大会常务委员会《关于严惩绑架、拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条和一九七九年《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款，第二十三条，第六十三条，第六十七条第一款，第六十八条第二款、第三款和第六十条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元（限判决生效后10日内缴纳）。

二、被告人张某退缴的赃款3700元人民币，予以没收。

一审宣判后，同级人民检察院不服，以“原判适用一九七九年《中华人民共和国刑法》违背了从旧兼从轻原则，不能依据七九刑法对其减轻处罚，对被告人应当适用九七刑法定罪量刑”为由，提起抗诉。二审法院审理后认为，在法律适用方面，一九七九年《中华人民共和国刑法》和一九九七《中华人民共和国刑法》关于拐卖妇女的起刑点相同，但关于自首的规定不同。后者规定，只要成立自首就可以从轻或者减轻处罚，对于犯罪较轻的，还可以免除处罚。前者规定，犯罪后自首的，可以从轻处罚。其国罪行较轻的，可以减轻或者免除处罚。本案中，被告人张某两次拐卖妇女，情节严重，且是主犯，不属于犯罪较轻的行为，因此，不能依据一九七九年《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定对其减轻处罚。根据从旧兼从轻原则，本案对其投案自首这一重大量刑情节应适用一九九七《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，全国人民代表大会常务委员会《关于严惩绑架、拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条、《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十六条第一款、第五十二条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（二）项之规定，判决：一、撤销一审判决，二、被告人张某犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元（限判决生效后10日内缴纳）。

三、被告人张某退缴的赃款3700元人民币，予以没收。

【评析】

一、“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则。法官应在审判实践中领悟、践行“从旧兼从轻”原则。刑法的“从旧兼从轻”原则，用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的准则。刑法对此规定主要是针对我国1979年旧刑法和1997年现行刑法之间的矛盾问题，且主要是针对新刑法溯及力的问题。即新刑法对公布之前的行为是否认为是犯罪问题，以及如何适用等问题。首先，法官当遇到一起犯罪是在新刑法颁布以前发生的，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。其次比较我国1979年旧刑法和1997年现行刑法对该犯罪的量刑规定，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法；如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法（从轻），即所谓的“从旧兼从轻”原则。总之，对适用新法还是旧法，应以“有利于被告人”的原则作出选择。

二、1997年刑法第十二条是关于刑法适用“从旧兼从轻”原则的法律依据，是新刑法对刑法溯及力问题确定的原则。在适用“从旧兼从轻”原则时应注意两点：一是从旧兼从轻原则只适用于未决犯，不适用于已决犯；二是犯罪行为有继续或连续状态的，行为发生在新法生效前，持续（继续犯）或连续（连续犯）到新法生效后，属于一罪，应适用新法。为了更好的理解该原则，最高人民法院于1997年12月31日出台了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，第1条： 刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低较轻；第2条：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最高低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。但依据前述法律及司法解释，尚不能对本案二审法官选择适用1997年刑法对自首量刑情节的不同规定作出合理的解释。

三、就本案而言，二审法官在比较1979年刑法与1997年刑法对自首量刑情节的不同规定时，结合被告人张某的犯罪行为不属于犯罪较轻的行为，如果适用1979年刑法，只有可以适用“从轻处罚”的规定，而适用1997年刑法，则存在可以“从轻或者减轻处罚”的选择。相比较而言，适用1997年刑法对被告人张某实质上更有利。因此二审撤销一审判决，在适用法律上坚持了“有利于被告人”原则，改为适用1997年刑法。（文中人名均为化名）