【案情】
【分歧】
本案中，原告何某当庭播放的通话录音，对是否应予采信存在争议。
一种意见认为，原告何某未经被告帅某许可，私自进行通话录音，该录音证据属于违法证据，应予以排除，不应予以采信。
第二种意见认为，原告何某向法庭提供了双方的通话录音，被告对其真实性没有异议，录制过程既未侵害被告帅某或他人的合法权益，也未违反法律禁止性规定，应予以采信。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
证据要被采信，必须排除违法证据，那首先有必要对“违法证据”进行准确的界定。1995年3月6日，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》即法复[1995]2号规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”２００１年１２月６日，最高人民法院审判委员会第１２０１次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，重新对违法证据的含义进行了明确的规定：“即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；……”。
因此，私自录制的录音证据要被予以采信，必须同时具备三个条件：第一，来源必须合法。如果录音证据的录制者采用了侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为诉讼证据使用；第二，录音证据未被剪接、剪辑或者伪造，内容未被篡改，前后连接紧密，具有客观真实性和连贯性；第三，对方未提出反驳或反驳理由不成立。法院在把录音证据作为判案依据时，还要对录音证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出充分的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力。
本案中，原告何某向法庭提供了双方的通话录音，与本案具有关联性，且被告帅某对原告何某提交的通话录音的真实性无异议，虽然原告何某所录制的录音未经被告帅某同意，属于偷录，但该通话录音的取得既未侵害被告帅某或他人的合法权益，也未违反法律禁止性规定，被告仅以该通话录音未经其许可而认为不能作为证据使用的主张不成立。因此，依法应对该录音证据予以采信，但该录音仅能证明原、被告双方曾通过电话发生争吵和相互辱骂，并不能以此证明双方感情已经破裂。
