1984年4月26日，两高及公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中明确规定：明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。但该解答于2013年1月4日以“刑法及相关司法解释有新规定”为由废止，实践中相关司法解释的新规定并“未出台”，导致公、检、法在实践中对此类案件如何处理存在争议，难以达成共识。对此，笔者依据案例提一些浅薄之见。

一、典型案件及分歧意见

2014年初，犯罪嫌疑人李某某在黄华镇跑摩的认识向某，其发现向某不认识钱、是傻子，此后因妻子怀孕李某某几个月未能过性生活。2014年12月13日17时许，李某某在黄华镇白水社处遇见向某，即邀约并把向某拉到黄华集镇，将向某带到“鸿运旅店”房间内发生了性关系。因担心被向某的家人发现，次日又将向某带到县城金苑宾馆开房4天，多次与向某发生性关系。案发后经医学司法鉴定，向某精神发育迟滞，无性自我防卫能力。

对于李某某行为的定性有两种观点：

（一）李某某的行为不构成强奸罪

该观点认为构成强奸罪要求使用暴力、胁迫、或者其他手段，违背妇女意志，使妇女处于不知、不敢、不能反抗境地，强行与妇女发生性关系。而在犯罪嫌疑人与痴呆或精神发育迟滞者发生性关系时，因痴呆或精神发育迟滞者没有认知能力，缺乏认识因素，没有意志表现，犯罪嫌疑人没有使用暴力、胁迫手段与受害人发生性关系，不存在违背妇女意志的情形，固依据法条规定，李某某不具备强奸罪犯罪构成要件。而“1984法研字第7号”被废止后，“明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”的依据已不存在，依照刑法中“罪刑法定”原则，法无明文规定，李某某不构成强奸罪。

主张该观点的人认为痴呆或精神发育迟滞者没有认识能力，也不能从正常渠道保障其性要求，犯罪嫌疑人的行为并不能造成其身心伤害，反而给予受害人行使性权利的机会。若以犯罪论处，即使合法结婚者与其发生两性关系，亦构成强奸罪。

（二）李某某的行为构成强奸罪

李某某构成强奸罪的观点认为：李某某主观上明知向某是连人民币也不认识的“傻子”，无需使用暴力、胁迫手段也能实现非法目的。其正是利用受害人的认知、意志缺陷达到犯罪目的，因妻子怀孕几个月未过性生活，遇见傻子向某即产生与其发生性关系的犯罪故意；客观上李某某带至宾馆四天多次发生性关系，造成受害人性权利被侵害，具有社会危害性。根据主客观相统一原则，依法应以强奸罪论处。

“违背妇女意志”如何理解是处理此类案件的关键，受害人属痴呆或精神发育迟滞者，对性行为无认知能力，面对性侵害何来反抗意志，故对此不能生硬理解。犯罪嫌疑人也正是利用受害人的认知及意志缺陷，以达到犯罪目的，这正是强奸罪中除暴力、胁迫之外的其他犯罪手段，以强奸罪论处完全符合罪刑法定原则。

痴呆或精神发育迟滞者的性权利是否需要保护不言而喻，若因一司法解释废止而对此类行为不以犯罪论处，不仅违背立法及司法解释的精神，而且将造成社会上更多痴呆或精神发育迟滞者被侵害。

二、争议缘由及笔者意见

（一）观点交锋

第一种观点适用传统四要件犯罪构成理论，得出的结论是犯罪嫌疑人的行为不仅未构成强奸罪，反而有助于受害人行使性权利。第二种观点适用两阶层理论，首先肯定该行为的违法性，其对社会及受害人造成了损害后果；再从责任要件看，该犯罪嫌疑人有犯罪故意，有责任能力，无主客观阻却犯罪事由，依法应以强奸罪论处，不能因司法解释的废止即以无罪论处。

（二）笔者意见

笔者同意第二种观点，对性侵痴呆或精神发育迟滞者应以强奸罪论处。从两阶层犯罪构成理论看，犯罪嫌疑人遇到精神发育迟滞的受害人即产生犯罪意图，在此犯意支配下实施了性侵受害人的实害行为。本案中没有责任年龄、能力，紧急避险等主客观阻却犯罪事由，完全能论证犯罪嫌疑人的行为构成强奸罪。而按照三段论的推论原则，大前提依然是刑法二百三十六条，本案犯罪嫌疑人利用受害人认知及智力缺陷与受害人发生性关系，属于二百三十六条中的其他手段，此结论完全符合罪刑法定原则。

从法律解释的历史沿革和体系性来看，1984年法研字第7号司法解释在近三十年实施过程中，已形成一种打击此类犯罪行为的司法惯例，保护了很大一个群体的合法权利，这种精神已被吸纳在此后修正的九七刑法和司法者的司法行为中，废止的理由也是法律已有新规定而不是与新法相冲突。

一次不公正的审判其恶果甚至超过十次犯罪，司法者的眼光往返于案件事实和法律规定间扫描、适用法律的过程就是解释法律的过程，如何正确贯彻法律精神，不因一司法解释的废止而枉纵犯罪显得至关重要。